por Oscar Silva Alvarez | Nov 30, 2021 | Editorial |
El título ejecutivo, como piedra angular de la acción ejecutiva, presenta una serie de características que, en general, permiten identificar en él una obligación indubitada. Una de dichas características consiste en la tipología legal. En efecto, es el legislador el único habilitado para crear títulos ejecutivos, lo que ha sido entendido, tradicionalmente, como una garantía de la fiabilidad del documento respectivo, en cuanto continente de la obligación. Sobre el particular, desde antiguo tiempo la jurisprudencia ha resumido bien la relevancia de este concepto: “El título ejecutivo presenta una naturaleza análoga a la de una prueba privilegiada en términos tales que el acreedor dotado de él goza de la garantía jurisdiccional de solicitar el embargo de bienes suficientes del deudor y todo el peso de la prueba recae sobre éste, quien debe desvanecer la presunción de autenticidad y de veracidad que el título supone, de donde fácil es concluir que si el ejecutado no rinde probanza alguna en apoyo de sus pretensiones, sus excepciones no pueden prosperar y ellas deben ser rechazadas«[1].
A su turno, la obligación contenida en el título, naturalmente, siempre ha tenido en consideración la intervención de la voluntad del deudor, quien la manifiesta en orden a asumir la obligación en el mismo documento. Hidalgo Muñoz lo insinúa -sin mayor desarrollo, por la obviedad de esta característica- cuando enseña que, uno de los elementos del título ejecutivo consiste en que: “…debe contener el reconocimiento o declaración de un derecho y su correlativa obligación”[2], así como también cuando clasifica los títulos, de acuerdo con el número de voluntades que intervienen en su generación, en unilaterales y bilaterales, pero siempre concurriendo, al menos, la voluntad del obligado[3].
Profundizando sobre las exigencias de los títulos ejecutivos, Meneses Pachecho observa, acertadamente, que, tratándose de aquellos extrajudiciales, estos siempre deberían ser siempre públicos y, además, en su confección, autorización o certificación debería intervenir un ministro de fe pública[4].
No obstante, nuestra legislación contempla algunos títulos en los que no se cumple ninguno de los requisitos doctrinales antes indicados, como ocurre, por ejemplo, con los avisos de cobro de gastos comunes, según lo prescrito en el art. 27 de la ley 19.537; o bien se trata de títulos en que se cumple solo con la intervención de un ministro de fe, pero no con la voluntad del obligado, como ocurre con el certificado del secretario municipal, contemplado en el art. 47 de la Ley de Rentas Municipales.
Los ejemplos antes mencionados obedecen a distintos motivos de política legislativa, pero, lo claro, es que se trata de supuestos en que se produce un importante grado de desviación en relación con el modelo natural de título ejecutivo. La interrogante, entonces, es si ello resulta aceptable desde la perspectiva de la protección de los derechos del ejecutado.
En el caso del certificado del secretario municipal, se trata de un documento que da cuenta de una deuda por concepto de patentes, derechos y tasas municipales, siendo concebido, desde su emisión, como un título perfecto. En las últimas dos décadas se intensificaron significativamente las ejecuciones basadas en este título, sobre todo en relación con los cobros de patentes municipales a las sociedades de inversión.
La jurisprudencia evolucionó desde un criterio relativamente estricto con el control del título en comento -hasta la primera década de este siglo-, a uno deferente y poco exigente con los requisitos que debe cumplir el certificado. Ello coincide con el aumento considerable de la litigación por cobro ejecutivo de patentes municipales en el caso de las sociedades de inversión. Así, por ejemplo, el máximo tribunal sostuvo, inicialmente, que: “Cuando el legislador crea el título ejecutivo que indica el artículo 47 de la Ley de Rentas Municipales, establece tres requisitos: que se trate de un certificado, que suscriba el Secretario Municipal y, que acredite una deuda por patentes, derechos y tasas municipales; en consecuencia, los jueces del fondo no incurren en el error de derecho cuando afirman que el requisito de acreditar una deuda importa que tal documento no sólo debe mencionar una supuesta cantidad de dinero adeudada en términos genéricos, sino que, tratándose de derechos municipales tendrá que constar su origen, el período que se cobra y los antecedentes necesarios que permitan concluir la suma que el documento afirma como debida”[5].
Sin embargo, la tendencia se invirtió y, una sentencia relativamente reciente, lo confirma en los siguientes términos, a propósito de la excepción del art. 464 nº 7 del CPC: “El recurrente arguye que los sentenciadores incurren en error de derecho al desconocer que el título ejecutivo, o sea, el certificado del Secretario Municipal, no tiene fuerza ejecutiva porque no acredita la deuda, equivocación que, sin embargo, no se configura, merced a que el título hecho valer por la demandante acata los requerimientos específicos previstos en la ley, sin que sean reclamables otras menciones que aquellas pormenorizadas en el artículo 47 del Decreto Ley N° 3.063, regla especial que determina los únicos presupuestos que el certificado en comento debe reunir. Luego, el certificado que hace las veces de título encierra una obligación clara, expresa e inteligible, de suerte que es el instrumento idóneo para el cobro de la patente cuyo pago sigue pendiente”[6].
Algo más exigente han sido los tribunales con el aviso de cobro de gastos comunes. En una ocasión, se estableció el siguiente criterio: “A priori, podría pensarse que basta la copia del acta de la asamblea válidamente celebrada en que se acuerden los gastos comunes o los recibos que den cuenta de éstos, firmados por el administrador, para que se configure el título ejecutivo; sin embargo, la acción debe fundarse en un título que tenga merito ejecutivo, vale decir, en un documento que da cuenta de un derecho indubitado, al cual la ley le otorga mérito suficiente para que se pueda exigir el cumplimiento forzado de la obligación que en él se contiene y, al respecto, tal como lo advierte el juez de la causa, el monto de lo debido no aparece claramente determinado”[7].
Los problemas principales derivados de esta clase de títulos, a mi juicio, dicen relación, al menos, con dos aspectos. En primer lugar, con la sujeción de un título ejecutivo a un mismo sistema de control jurisdiccional in limine, el cual no considera la distinción entre aquellos títulos que incluyen la voluntad del obligado y los que no, cuando sería aconsejable un control más riguroso en la segunda categoría.
Por otra parte, se encuentra una tendencia en la jurisprudencia que, aunque no podemos calificar de generalizada, le asigna al título un valor inmaculado, que abarca no solo los requisitos del documento en cuanto continente, sino que lo extiende al contenido propiamente tal, generando las condiciones para un abuso de parte del ejecutante.
Vale la pena, entonces, pensar en un ensanchamiento de las vías de control y de impugnación de un título en que no interviene la voluntad del deudor, de modo de no desnaturalizar el sistema de protección del crédito en sede ejecutiva.
[1] ICA Concepción, 14 de julio de 1967. RDJ., t. 64, sec. 2ª, pág. 34.
[2] Hidalgo Muñoz, Carlos, El juicio ejecutivo. Doctrina y jurisprudencia (Santiago, 2018), p. 18.
[3] Ibíd., p. 23.
[4] Meneses Pacheco, Claudio, El título ejecutivo extrajudicial en el proceso civil, en Estudios sobre el proceso civil chileno (Valparaíso, 2017), p. 266.
[5] ECS, 10 de octubre de 2006, rol: 4751-2004. Mismo criterio en sentencia de 05 de julio de 2007, rol 6362-2005.
[6] ECS, 30 de mayo de 2018, rol 34.367-2017. Mismo criterio en fallo de 2 de febrero de 2017, causa rol 41022-2016. En contra, pero a nivel inferior, ICA Valdivia, 3 de marzo de 2008, rol 858-2007.
[7] ICA Valdivia, 2 de julio de 2020, rol 199-2020.
por Luis Patricio Ríos Muñoz | Nov 9, 2021 | Editorial |
(REFLEXIONES EN TORNO AL PROCESO Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL, Y DE CÓMO ÉSTA SE HA IDO INSTALANDO POCO A POCO EN NUESTRO DIARIO QUEHACER)
Recuerdo casi como si fuera ayer (aunque han pasado ya dos pares de lustros), cuando nuestro profesor de Derecho Procesal se afanaba en explicar de la manera más clarificadora que le era posible, en qué consistía la “Distribución de Causas”, sin mucho éxito en la audiencia, pues era de aquellas cosas que “había que ver, para entender”; por fortuna para mí, era algo que ya había visto y entendido desde segundo año de la carrera. Para mis compañeros, que jamás habían puesto un pie en los juzgados como yo, resultaba difícil imaginar la presentación de un sinnúmero de demandas ante la Corte de Apelaciones respectiva, sobre las cuales luego un funcionario, en forma casi automática, iba estampando un timbre y pasaba al oficial de más alto rango, quien iba numerando esas demandas y anotándolas en un libro de grandes dimensiones: “1º, 2º, 3º”, volviendo luego a repetir la serie numérica, que correspondía al juzgado de letras al que dicha demanda sería entregada para su conocimiento y tramitación.
Lo que no recuerdo con claridad, es cuándo ese método manual o humano, de distribución de causas, fue sustituido por un algoritmo. Fue imperceptible para los usuarios que trabajábamos litigando, tal vez los que estaban detrás del mesón lo tengan más claro en sus recuerdos. Algo similar ocurrió con la búsqueda de jurisprudencia, donde pasamos de revisar los índices de la “Gaceta Jurídica” impresa, a teclear palabras clave frente al ordenador, en un motor de búsqueda de una de las tantas plataformas que hoy ofrece el servicio. El punto es que, hoy en día, tanto el sector público como el privado utiliza algoritmos para el tratamiento de datos y obtener de ese cruce de informaciones una determinada utilidad (filtración de spam, mostrar en plataformas temas que nos resulten de interés, etc.), cuestión que ocurre, estemos o no conscientes de ello.
Pero, más allá de la anécdota que estos recuerdos puedan significar, lo preocupante es que, al día de hoy se siga explicando en clases la distribución de causas de forma muy similar a cómo se explicaba antes, con la probable “actualización” de que aquello que antes realizaba un funcionario, ahora se efectúa automáticamente a través del Portal del Poder Judicial, sin reparar que esa distribución ha sido entregada a la inteligencia artificial (ídem para la búsqueda de jurisprudencia). En cambio, la conversión de la tramitación en papel a la tramitación electrónica, sí que fue percibida, y hasta incluso resistida por algunos abogados; a pesar que este cambio no pasó inadvertido como el anterior, tampoco se ha profundizado más allá de las directrices básicas que estableció la Ley 20.886.
Por tanto, uno de los escollos que enfrentamos cuando queremos abordar el tópico de la inteligencia artificial en el Derecho –y muy particularmente en el caso del Derecho Procesal– es la imperceptibilidad con que ésta se ha ido posicionando en los quehaceres diarios y rutinarios, o la poca atención que se le presta cuando el cambio sí ha sido percibido. Problemas que sólo pueden superarse si se comienzan a realizar estudios serios en torno a las vicisitudes (bondades y dificultades) que conlleva el uso de ella en nuestra profesión.
Como bien indica José Bonet Navarro, la incorporación de las nuevas tecnologías ya es una realidad –tímida si se quiere, pero real– en el proceso, su desarrollo permite prever un futuro en el que puede alcanzar tan significativo protagonismo que llegue a influir poderosamente en algunas instituciones fundamentales del derecho procesal[1]. La cuestión es que la pandemia mundial parece haber acelerado las cosas respecto de algunas tecnologías (particularmente en las audiencias telemáticas), pero aún es tiempo para reflexionar en torno a otros avances que tendrán incidencia en el Proceso, y en tal sentido, coincidimos con Jordi Nieva en que es imprescindible cuidar muy bien la contratación de los técnicos que elaboren el algoritmo,… disponer de un organismo que cuide el control del funcionamiento de los algoritmos judiciales, debiendo vigilar los juristas que el funcionamiento de las aplicaciones sea el correcto y se corresponda con los valores del ordenamiento jurídico imperante[2].
Uno de los temas sobre los que debemos reflexionar, es si en un mañana ya no tan lejano, ¿podremos ser juzgados por una inteligencia artificial o si aquello vulneraría nuestro derecho a un debido proceso? Es una reflexión seria y preocupante, sobre todo considerando que, en determinadas cuestiones de carácter administrativo, se ha empezado a aplicar la inteligencia artificial para la aplicación de multas (al menos en el entorno europeo ya el Reglamento General de Protección de Datos Europeo 2016/679 establece en sus preceptos el derecho a oponerse a una decisión automatizada).
En tal sentido, debemos sopesar que los “jueces humanos” fallan “desde el estómago”, en donde, según sea cómo éstos hayan desayunado, serán más o menos benevolentes en sus resoluciones; otro tanto ocurre cuando estos “jueces humanos” pasan de largo o realizan una pausa para almorzar[3]. En este sentido, pareciera ser entonces que el reemplazo de nuestros “jueces humanos” por una inteligencia artificial nos encaminaría hacia la obtención de resoluciones más imparciales, pues los algoritmos del “juez artificial” pueden ser más precisos y exactos al aplicar normas a casos concretos.
Pero ¿es lo mismo juzgar que aplicar? Tal vez, la clave para inclinarnos hacia una u otra dirección esté en la “empatía”, aquella capacidad de ponerse en el lugar del otro, de sentir lo que el otro, para identificarse con él. Una máquina nunca podrá tener empatía, la podemos programar para que aplique determinados comandos a fin de que, según sean los rasgos de la persona que se presente ante ella, actúe con más benevolencia o más severidad, pero empática jamás, porque aquello es una capacidad propia del ser humano.
Es bueno detenernos un momento a reflexionar sobre aquello, antes que sea demasiado tarde, ya que, como indica el título de estas líneas, la inteligencia artificial ya está entre nosotros, y llegó para quedarse.
[1] Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina); Becario por la Fundación Serra Domínguez para el I Curso de Profundización en Derecho Procesal dictado en conjunto por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona, España, 2018); Premio (VIII versión) Instituto Vasco de Derecho Procesal (San Sebastián, País Vasco, 2018); Finalista de los Premios Gabilex (Castilla, La Mancha, 2020); Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Arturo Prat, Iquique (Chile), Árbitro, Especialista en Litigios de Alta Complejidad, y Fundador de ACTA (Centro de Arbitraje y Compliance de Tarapacá). Correo electrónico luispriosm@gmail.com. Sitio web http,//luispatricio-riosmunoz.webnode.cl.
[2] BONET NAVARRO, José, “Algunas consideraciones acerca del poder configurador de la Inteligencia Artificial sobre el Proceso”, en Debates contemporáneos del Proceso en un mundo que se transforma, ISBN 978-958-8943-60-2, Universidad Católica Luis Amigó, Medellín, 2020, p. 96.
[3] NIEVA FENOLL, Jordi, Inteligencia artificial y proceso judicial, Marcial Pons, Madrid, 2018, pp. 122 y 123.
[4] Puede verse al respecto, MAYER, Emeran, Pensar con el estómago, Grijalbo, Barcelona, 2017, passim.
por Laura Álvarez Suárez | Oct 20, 2021 | Editorial |
Con el propósito de establecer un sistema de protección integral y uniforme para proteger a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, así como a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección se ha aprobado recientemente en España la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia (en adelante, LOPIIAV), así se pone de manifiesto en su Exposición de Motivos. La LOPIIAV reforma varias leyes procesales y sustantivas del ordenamiento, pues la protección de la infancia y la adolescencia es una materia transversal que incide en diversos aspectos de la legislación civil y de la penal. Sin embargo, no todas las modificaciones que ha llevado a cabo la LOPIIAV tienen por objeto exclusivo la protección de la infancia, la adolescencia y las personas con discapacidad.
En la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros preceptos, la LOPIIV ha modificado el artículo 416 LECrim sobre el derecho a la dispensa del deber de declarar, restringiéndolo notablemente a través de la incorporación de cinco supuestos en los que los testigos no pueden acogerse a dicho derecho. Tales supuestos son los siguientes: 1) Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección; 2) cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección; 3) cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa; 4) cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular; y por último, 5) cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
No cabe ninguna duda de que los tres primeros supuestos cumplen la finalidad que persigue la LOPIIAV, esto es, proteger a los menores de edad o a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, pero los dos últimos supuestos van más allá de la estricta finalidad de la LOPIIV porque lo que realmente persiguen no es proteger a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, sino terminar con el vaivén jurisprudencial que el Tribunal Supremo (TS) ha seguido hasta ahora, con la consiguiente grave inseguridad jurídica que provocaba que, en unas ocasiones se permitiese a las víctimas de violencia de género acogerse a la dispensa del deber de declarar con independencia de que se hubieran constituido como acusación particular o de que hubieran prestado declaración, y en otras no (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 24 de abril de 2013; la sentencia del TS, Sala de lo Penal, Sección 1°, N° 449/2015,de 14 de julio; Acuerdo del Pleno del TS, de 23 de enero de 2018 y; la sentencia del TS, Sala de lo Penal, Pleno, N° 389/2020, de 10 de julio).
Sin entrar a valorar si el sentido de la reforma es acertado o no, lo cierto es que el legislador ha llevado a cabo una modificación legislativa que va a tener efectos directos en los supuestos de violencia de género a través de una Ley que no tiene por objeto la protección de las mujeres víctimas de violencia de género, sino la de las personas menores de edad o con discapacidad. Considero que, en vez de llevar a cabo reformas “encubiertas” o “enmascaradas” que afectan a las víctimas de violencia de género, lo que se debería de hacer es aprobar una nueva ley que corrija las deficiencias de la actual o, en su caso, que se reforme la vigente Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, para cumplir con todos los compromisos adquiridos tanto con en el Pacto de Estado contra la violencia de género como en la normativa internacional y en la europea; proporcionando a las víctimas de violencia de género: asistencia institucional, un tratamiento adecuado con profesionales especializados y el apoyo psicológico preciso.
por Silvana Adaros | Oct 1, 2021 | Editorial |
Pretendemos en estas líneas realizar algunas breves reflexiones acerca de las solicitudes de abandono del procedimiento a la luz de los recientes fallos de los tribunales superiores sobre la materia, de la legislación aplicable y de una norma que se repite en varios Códigos de Ética Profesional de Colegios de Abogados en Chile.
Como se sabe la Ley 21.226 de 1 de abril de 2020, que “Establece un Régimen Jurídico de Excepción para los Procesos Judiciales, en las Audiencias y Actuaciones Judiciales, y para los plazos y ejercicio de las acciones que indica, por el impacto de la enfermedad COVID-19 en Chile”, dispuso en su artículo 6 la suspensión de los términos probatorios que a la entrada en vigor de esta ley “hubiesen empezado a correr, o que se inicien durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe” en los procedimientos judiciales en trámite ante tribunales ordinarios, especiales o arbitrales del país, suspensión que se mantendría “hasta el vencimiento de los 10 días hábiles posteriores al cese del estado de excepción constitucional…”.
Si bien pudo en algún momento plantearse la interrogante acerca de si la notificación del auto de prueba en estos procedimientos tenía o no el carácter de gestión útil a los efectos del abandono del procedimiento, atendido que se trataba de una diligencia cuya única relevancia bajo la vigencia de la ley 21.226 de 2020 era solo la de paralizar el procedimiento, lo cierto es que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia[1] y autorizada doctrina nacional[2], han disipado todo atisbo de dudas. En efecto, dicha jurisprudencia ha dejado en claro que la suspensión de los términos probatorios dispuesta por el art. 6 de la precitada ley no eximía, como es obvio, a la parte demandante de la carga procesal de gestionar y obtener la respectiva notificación del auto de prueba, única manera de hacer que el plazo comenzara a correr y pudiese entonces suspenderse.
Sin perjuicio de que este razonamiento nos parece impecable y libre de cuestionamientos desde una perspectiva netamente procesal o procedimental, queremos apuntar a otro tema que también nos preocupa tanto como los procesales propiamente tales.
La emergencia sanitaria que vivimos durante los último 18 meses nos planteó escenarios tan complejos y catastróficos como los que podrían producirse en el contexto de un evento bélico o situaciones semejantes. En tales momentos difíciles y en el plano judicial y de nuestro quehacer profesional, creemos oportuno atender a una norma del Código de Ética de Colegio de Abogados de Valparaíso A.G., relativa a la “Fraternidad y respeto entre abogados”. Nos referimos al inciso 2° del art. 40 del precitado cuerpo normativo que establece que: “El abogado debe ser caballeroso[3] con sus colegas y facilitarle la solución de inconvenientes momentáneos cuando por causas que no le sean imputables, como ausencia, duelo, enfermedad o de fuerza mayor, estén imposibilitados para servir a su cliente. No faltará por apremio del cliente, a su concepto de la decencia y del honor”[4].
A la luz de esta norma ética solicitar el abandono del procedimiento en juicios civiles, paralizados tras la dictación del auto de prueba, pudiera parecer una conducta “poco caballerosa” de cara a las reales y no pocas confusiones iniciales de interpretación del artículo 6 de la ley 21.226; de las graves dificultades que existieron durante al menos el año 2020 para gestionar notificaciones; y de la peor de las hipótesis, la eventual enfermedad o muerte de algún colega o familiar.
Si bien es cierto que la ley 21.226 establece un procedimiento de reclamo en su artículo 4, esta norma se refiere a impedimentos que sean “consecuencia de las restricciones impuestas por la autoridad en el marco del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública” y no a eventos de duelos o enfermedad que hayan podido también impedir la gestión judicial o la actividad propulsiva del proceso por parte de un abogado de alguna parte demandante.
Puede parecer ingenua la reflexión que aquí efectuamos, pero creemos que si bien es tarea de los procesalistas construir razonamientos incuestionables desde la perspectiva legal y científica, la de los académicos universitarios es llamar la atención y ojalá enseñar que el proceso en sí es una cuestión que también posee una faceta muy humana. Faceta que en tiempos difíciles podría haber propiciado una suerte de “tregua” entre abogados con miras a respetar las dificultades que tal vez el otro abogado sufrió en estos meses, actitud que, además, permitía colaborar con la Justicia material procurando que las causas terminen por sentencia de fondo, que proporcione una auténtica solución a los justiciables.
Es por ello que creemos que en estos tiempos difíciles quizás resulta “más caballeroso” abogar con paciencia por la impartición de justicia de fondo para el caso concreto en beneficio de nuestros clientes, evitando terminaciones anormales de los juicios como lo es el abandono de procedimiento, salida que ¾ reiteramos ¾ es procesalmente incuestionable.
Por estos días, sino hoy mismo, será promulgada y publicada la ley que “Modifica y complementa la Ley N° 21.226 para reactivar y dar continuidad al Sistema de Justicia”, iniciada por mensaje N° 182-369, de 20 de septiembre de 2021, de S.E. el Presidente de la República y cuyo proyecto se contiene en el Boletín 14.590-7. Como el mismo mensaje lo indica, esta ley ¾ que ha debido tramitarse con urgencia¾ viene a establecer un régimen de transición entre las suspensiones de procedimientos establecidas por la ley 21.226 y el régimen de total normalidad que implementará la ley a que de lugar la completa tramitación del Boletín N° 13.752-07 de 2020.
En lo que aquí nos interesa esta ley agrega un nuevo artículo 12 a la ley 21.226, disposición que en su inciso 3°establece que “Para los efectos de lo dispuesto en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, no se contabilizará el tiempo en que el juicio hubiere estado paralizado por disposición del artículo 6 o por cualquier otra causal producto de la pandemia”.
Lo primero que cabe comentar sobre esta disposición es que los términos amplios que utiliza en la frase final parecen englobar las situaciones de duelo o enfermedad a que aludíamos en párrafos precedentes y que entendíamos quedaban fuera del art. 4 de la ley 21.226. Sin embargo, cabe advertir que, en opinión de la Corte Suprema, la amplitud de la terminología utilizada puede dar origen a un sinfín de incidencias alegando causas de paralización que poco o nada tuvieron que ver con la emergencia sanitaria[5], advertencia que sería innecesaria si se diera estricto cumplimiento por parte de los abogados al artículo 1 del Código de Ética del Colegio de Abogados de Valparaíso, que define al abogado como un “servidor de la justicia y un colaborador en su administración”[6].
En segundo lugar y volviendo sobre el tema central de estas reflexiones, vemos que esta ley descarta definitivamente la posibilidad de solicitar el abandono del procedimiento fundado exclusivamente en el tiempo que el procedimiento estuvo paralizado por aplicación del art. 6 de la ley 21.226. En este punto parece que el legislador coincide con nuestra visión de considerar inadecuado solicitar el abandono del procedimiento en estos juicios “pandémicos”, evitando con ello redoblar los perjuicios ya generados con la sola paralización dispuesta por la antedicha ley 21.226.
En consecuencia, esta nueva legislación parece instar a los abogados a hacer uso de las normas procesales con la finalidad de hacer avanzar los juicios y procurar, lo antes posible, que los conflictos intersubjetivos de intereses en ellos planteados sean solucionados en el fondo, impartiéndose justicia en el caso concreto, finalidad prioritaria de la función jurisdiccional y a cuyo servicio nos encontramos los abogados, sin desmerecer en nada el debido compromiso con los intereses de nuestros clientes.
Silvana Adaros Rojas
Académica investigadora Derecho Procesal
Carrera de Derecho
Escuela de Ciencias Jurídicas y Sociales
UVM
[1] Nos referimos, por una parte, a la Sentencia Excma. Corte Suprema de 9 de julio de 2021 Rol 22.173-2021, con relación a las sentencias de la C. Apelaciones de Valparaíso, de 26 de febrero de 2021, Rol N° 2793-2020 y del Juzgado de Letras de Casablanca de 2 de diciembre de 2020 Rol N° C-2626-2019; y, por otra, a tres fallos de Cortes de Apelaciones, de mayo de 2021, citados por Cortez Matcovich, Gonzalo, “Abandono del procedimiento y ley 21.226”, en https://www.elmercurio.com/legal/noticias/opinion/2021/08/11/abandono-procedimiento-y-ley-21226.aspx .
[2] Cortez Matcovich, Gonzalo, “Abandono del procedimiento y ley 21.226”, en https://www.elmercurio.com/legal/noticias/opinion/2021/08/11/abandono-procedimiento-y-ley-21226.aspx
[3] Entendiendo por tal “Propio de un caballero, por su gentileza, desprendimiento, cortesía, nobleza de ánimo u otras cualidades semejantes”, cualidades que entendemos poco tienen que ver con el género en buen castellano. Definición de caballeroso en DRAE
[4] Norma replicada como art. 106 en el Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile, vigente desde el 1 de agosto de 2011, en https://colegioabogados.cl/el-colegio/codigo-de-etica-profesional/
[5] Oficio N° 178-2021, de 27 de septiembre, de la Excma. Corte Suprema, informando sobre el Proyecto de Ley que modifica y complementa la ley 21.226 para reactivar y dar continuidad al Sistema de Justicia, en https://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=14590-07
[6] Regulación semejante, pero más modernamente expresada, se encuentra en el artículo 2º del Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile, vigente desde el 1 de agosto de 2011: “Cuidado de las instituciones. Las actuaciones del abogado deben promover, y en caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesión, la correcta y eficaz administración de justicia, y la vigencia del estado de derecho.”, en https://colegioabogados.cl/el-colegio/codigo-de-etica-profesional/
por Valeska Fuentealba Sepúlveda | Sep 21, 2021 | Editorial |
“La valoración [de la prueba] con perspectiva de género es una exigencia”[1], afirma el doctor Carlos Parma, profesor argentino que prontamente publicará en Chile su libro “Valoración de la prueba en los delitos sexuales”, ya publicado en otros países latinoamericanos.
“En el momento de la valoración de la prueba, la perspectiva de género no aporta ninguna racionalidad. No hay valoración de la prueba con perspectiva de género, mejor deberíamos dejar de hablar de ello”[2], ha señalado el doctor Jordi Ferrer, profesor español referente en derecho probatorio.
¿Por qué podemos tener posiciones tan disímiles entre profesores dedicados al derecho procesal?
Con respecto a la afirmación del doctor Parma, este sostiene que la exigencia está dirigida al Estado y sus diferentes miembros, pero resulta particularmente sensible la forma en que la judicatura observa dicha exigencia. La razón de esto sería que el Estado, a través de su judicatura, no solamente debe resolver conflictos de relevancia jurídica (es decir, ejercer jurisdicción), sino que debe hacerlo respetando los derechos de los justiciables. Y en dicho respeto no solo deben observarse normas internas, sino también disposiciones que provienen del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos que obligan, entre otros países, al nuestro.
Pero, además, puede entenderse esta exigencia que nos plantea el doctor Parma en el hecho de que quien ejerce jurisdicción, a través de las sentencias que dicta, tiene la posibilidad de reducir las asimetrías de poder entre las partes atendido el mérito del caso cuando aplica el derecho a los supuestos fácticos señalados por éstas. En esta tarea tiene un rol preponderante la perspectiva de género, en tanto busca evitar el uso de estereotipos, sesgos y prejuicios, y visibilizar las diferencias sexuales construidas históricamente. Cuando nuestro juez resuelve el conflicto aplicando la perspectiva de género permite el acceso a la justicia a hombres y mujeres en un plano de igualdad material.
Si miramos el planteamiento del doctor Ferrer veremos algo similar: lo que se exige –en cualquier ámbito, aunque se suele enfocar en el proceso penal y, en particular, en el juzgamiento de delitos sexuales– es que se valore la prueba de manera correcta o que se valore bien, lo que significa que la prueba se pondera sin sesgos, etiquetas, estigmas o prejuicios, sino que a la luz de la racionalidad.
Esto es particularmente sensible en sistemas procesales donde la prueba se valora libremente por parte del tribunal, como es en el proceso penal. Allí, la obligación del juzgador de fundamentar su decisión resulta trascendental para controlar que, de manera efectiva, la prueba rendida y valorada se haya sopesado con observancia a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicamente afianzados (Art. 297 Código Procesal Penal).
Ahora, de los límites mencionados resulta particularmente sensible el relativo a las máximas de la experiencia en cuanto, en nuestro país, se han podido observar casos en que se han ocupado pseudo máximas de la experiencia, que son, en realidad, “generalizaciones de meras regularidades espurias, sin soporte empírico sólido, ‘y que obedecen a construcciones culturales arraigadas en el colectivo social fuertemente influenciado por el patriarcado, por lo que no pueden servir de sustento a una inferencia racionalmente justificable’” [3]. Son, más bien, estereotipos de género, que, según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, puede ser definido como “una opinión o un prejuicio generalizado acerca de atributos o características que hombres y mujeres poseen o deberían poseer o de las funciones sociales que ambos desempeñan o deberían desempeñar”[4].
Son ideas sencillas de lo que implica ser hombre o mujer, etiquetas que una sociedad coloca al nacer una persona. El estereotipo, entonces, está construido sobre las creencias populares de algunas características de un determinado grupo social, por lo cual resulta trascendental la experiencia de quien percibe dichos atributos, pues, de manera consciente o inconsciente, las puede volcar a su quehacer y, en particular, a la resolución de conflictos de relevancia jurídica. De esa manera aquel estereotipo (que puede ser positivo, negativo o neutro) puede permitir que las creencias de un juez sobre el rol de mujeres y hombres determinen una decisión, en cuanto pretende explicar diversos fenómenos sociales y justificar algunos hechos específicos desde una generalidad sin necesidad de contar con evidencia, disfrazándose de “máxima de la experiencia”.
Es necesario la utilización de las máximas de la experiencia de modo de limitar la valoración libre del juez, pero resulta necesario que los intervinientes sepan cuáles de ellas son utilizadas por el juzgador, de modo de que puedan controlar eventuales arbitrariedades (como pueden ser las pseudo máximas), sobre todo considerando que a través de la actividad probatoria tendemos a la búsqueda de la verdad.
Para lo anterior, resulta pertinente tener presente instrumentos internacionales como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (también conocida como CEDAW, ratificada por Chile el año 1989) y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (también conocida como Convención de Belém do Pará, ratificada por nuestro país el año 1996), o, más recientemente, las Reglas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes’ (Reglas de Bangkok), en cuanto dichos tratados obligan a nuestro país y a los Estados que los suscribieron a erradicar toda forma de discriminación contra las mujeres y a proteger sus derechos, obligaciones que deben ser observadas por todo el aparato estatal y, en particular, por los órganos jurisdiccionales.
La labor de los tribunales debiese, por tanto, propender a fortalecer una igualdad de género a través de la deconstrucción de estereotipos asentados en el tiempo[5], pero también a través de la forma en que controlan los planteamientos y teorías del caso de los intervinientes, en cuanto en ellas pueden instalarse dichos estereotipos.
Como ejemplo de lo anterior pueden mencionarse algunos casos como el conocido por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique en sentencia del 29 de agosto del año 2004 (RUC 0300133869-1), que provocó la denuncia de la víctima del delito de violación en contra de Chile ante la Comisión Interamericana por la absolución[6], en cuanto se sostuvo por el sentenciador que “(..) al cierre de la discoteca aproximadamente a las 5:30 horas, la muchacha desestimó regresar de inmediato a su hogar –donde le esperaba el hombre con quien pensaba casarse en septiembre junto a su pequeño hijo– para ir con el joven ‘respetuoso y pasivo’ con quien había bailado, y quien además se le había declarado tiempo atrás, a una casa –que sabía solitaria– para escuchar música y beber con él, lo que haría hasta que el taxi viniera por ellos dos horas después. A ella nada le pareció raro, ni siquiera que comenzaran a beber sentados al pie de la cama matrimonial. Y cuando él le pidió mantener un acercamiento sexual ella trató de irse, tomó su abrigo y su cartera pero –según lo manifestó en el contrainterrogatorio de la defensa– no se fue porque trató de calmarlo, lo que dijo haber logrado un poco y aunque él estaba alterado, permaneció conversándole, expresiones todas que crean dudas también razonables acerca de la previsión y posterior trascendencia de una real presión psicológica para someter a la ofendida, de esta precisa manera, al pleno arbitrio sexual del imputado”[7], a pesar de que la víctima dijo haberse opuesto, exigiendo el tribunal resistencia física[8] –a pesar de que el tipo penal no lo exige en todos los supuestos–.
En este caso, en particular, el Tribunal indicó que no hubo afectación a la libertad sexual de la víctima, debido a que esta “llevaba una vida licenciosa, frívola y adocenada. Cliente habitual de las discotecas de su pueblo. Y, que, en la madrugada en que ocurrieron los hechos, venía de bailar con amigos, pese a tener vida de pareja (…). Se la representa, en otras palabras, como una casquivana”[9]. Razonamiento que fue confirmado por la respectiva Corte al conocer del recurso de nulidad.
Como este caso hay varios: sobre el cuidado de los hijos que debe observar una madre (caso La Pastora, 15 abril 2010, RUC 0710014873-5, RIT 221-2009, del Tribunal de Juicio Oral de Arica), sobre la fidelidad a la pareja que debe observar una mujer (Corte de Apelaciones de Iquique, rol 226-2015), sobre el rol de la mujer que se encuentra en pareja (RUC 1500972441-6, RIT 36-2017, del Tribunal de Juicio Oral de Temuco), entre otros, existiendo fallos que sostienen “‘si es o no una mujer maligna, una cazafortunas o una prostituta y si merecía o no lo que pasó o si lo debía, y si había que obligarla a propinarle sexo violento son cuestionamientos que […] no tienen influencia en la decisión’, mientras que respecto del imputado, solo se refieren a este como que ‘se ignora si el acusado es amable y bueno, tampoco que sea abogado, padre de familia y buena expareja’”[10].
Son por casos como los mencionados que la perspectiva de género es relevante, pudiendo presentarse como una opción metodológica: una forma de visualizar a hombres y mujeres en un plano de igualdad, eliminando injusticias y jerarquizaciones basadas en el género.
La perspectiva de género puede servir para diversas tareas: crear normas jurídicas apropiadas, interpretarlas y resolver conflictos jurídicamente relevantes. En estas tareas el Estado, a través de sus diversos órganos, tiene un rol preponderante, no siendo posible escindir la interpretación de las normas y valoración de la prueba con perspectiva de género del verdadero ejercicio de la jurisdicción.
A través del juzgamiento y de la valoración de la prueba con perspectiva de género se pretende mostrar la responsabilidad que le cabe a los jueces y a las personas que intervienen en el proceso penal en la correcta comprensión de prueba. Así, nos intenta demostrar que es tarea de la magistratura tomar en cuenta la perspectiva de género y las relaciones de dominación de género para interpretar y calificar jurídicamente.
Finalmente, como se ha dicho, juzgar con perspectiva de género significa juzgar y valorar racionalmente.
En ese sentido, la motivación de la sentencia solo debe basarse en pruebas, no en pareceres o convicciones personales del juzgador. Esta máxima es trascendental y es, precisamente, el llamado de atención que hacen algunos autores a la judicatura: no dejarse llevar por estereotipos, por roles que la sociedad ha asignado históricamente a ciertos miembros de la misma, en particular, a las mujeres.
[1] Conferencia ofrecida en Colombia el año 2020, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=yOSniReXkrk
[2] Conferencia ofrecida el 26 de noviembre de 2019 en México, en la “Jornada sobre prueba con perspectiva de género”, disponible en https://www.youtube.com/watch?v=SlsoI3WQLy4
[3] Araya, Marcela Paz, Género y verdad. Valoración racional de la prueba en los delitos de violencia patriarcal, en Revista de Estudios de la Justicia, 32 (2020), p. 49.
[4] Definición disponible en https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/24329/2/BCN_publicidad_estereotipo_mujer_final.pdf.
[5] Vial, Paula, Estereotipos de género y máximas de la experiencia en la valoración de la prueba, en Santibáñez, María Elena (Dir.), La Prueba en los Procedimientos. VII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Santiago, Thomson Reuters, 2019), p. 561.
[6] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 115/12 Admisibilidad, Petición 552-05, Giovanna Janett Vidal Vargas, Chile, 13 de noviembre de 2012, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2012/CHAD552-05ES.doc
[7] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ob. cit., p. 3.
[8] Vial, Paula, ob. cit., p. 564.
[9] Revista Jurídica del Ministerio Público, 80, (diciembre, 2020), p. 117.
[10] Revista Jurídica del Ministerio Público, ob. cit., pp. 117-118.
por Pablo Martínez | Sep 1, 2021 | Editorial |
El fútbol explica muchas cosas cotidianas y también cuestiones procesales. Teóricos del Derecho como Manuel Atienza y Genaro Carrió han usado esta nomenclatura para explicar problemas jurídicos.
Me permití introducir entonces esta idea porque creo que representa lo que en mi opinión ocurre con el deber estatal de garantizar defensa técnica en los procesos judiciales, particularmente a propósito del proceso civil. La metáfora, para quienes no la conozcan, implica que, entregada la pelota en un pase sencillo con intención de avanzar en la cancha, uno de los jugadores insiste en devolver al remitente, como si al tener contacto con el balón, éste estuviera revestido de algún líquido corrosivo e inflamable que le impidiera mantenerla más tiempo en su poder y avanzar hacia el arco contrario. En definitiva uno de los jugadores insiste en no participar ni hacerse cargo de su rol dentro de la cancha. Aparentando que juega se dedica a trotar devolviendo al remitente cada pase que le llega.
Esa es la impresión que me genera la propuesta del ejecutivo al proyecto de Reforma Procesal Civil a propósito de las dispensas sobre capacidad de postulación y patrocinio de abogado.
El proyecto original contemplaba en su Art. 25 sobre la asistencia letrada: “Salvo los casos exceptuados en la ley, las partes deberán comparecer a todos los actos del procedimiento asistidas o representadas por abogado. El tribunal impedirá a la parte realizar actuaciones sin la asistencia de su abogado y rechazará los escritos que no lleven firma de éste”.
El actual establece que en su inciso segundo: “Lo dispuesto en el inciso anterior no regirá en los casos en que la actuación de que se trate requiera de la comparecencia personal de la parte o bien la ley permita la comparecencia sin asistencia letrada”
Esta modificación, viene aparejada de la incorporación de un procedimiento sumario simplificado para causas de baja cuantía (40 UTM), donde se podría eventualmente prescindir de contar con asesoría letrada. Es decir, no es necesario estar dotado de capacidad de postulación.
Desde ya, el primer comentario; el proyecto había eliminado la idea de los procedimientos según su cuantía, cuestión elogiable pues recogía las consideraciones contemporáneas sobre el proceso civil, basados en la persona humana, en que las complejidades o simplicidades de cada caso no pueden simplemente clasificarse por sumas de dinero. Esto desaparece por la introducción de esta indicación, volviendo a introducir un parámetro además irracional…¿porqué 40? ¿por qué no 50 o 30?.
Este tipo de soluciones propuestas friccionan seriamente con el mandato del actual Art. Artículo 19 numeral 3 de la Constitución Política de la República y de los Tratados Internacionales vigentes y ratificados por Chile sobre derechos humanos, especialmente la Convención Americana de Derechos Humanos. En particular en el deber estatal de otorgar a los y las justiciables asesorías letrada en procesos penales y no penales, como una garantía del proceso justo reconocible en todo ordenamiento serio que se precie de tal.
Trasladar este deber a las personas, como cuando quema la pelota en el fútbol, bajo razones aparentes de eficiencia económica, me parece del todo peligroso. Además de contradictorio con nuestra carta fundamental y las fuentes normativas referidas.
La propuesta se vende muy bien en el marketeo de simplificación de trámites, y sería fantástico si se tratara de una oficina administrativa, pero como se trata de ejercicio jurisdiccional, acudiré a la explicación del profesor de la Oliva: “No resulta proporcionado a lo que se prohíbe, ni mínimamente serio, prohibir la autotutela, y a cambio, establecer tan sólo el simple derecho de acudir a una especie de oficina de reclamaciones, que resolverá sobre éstas sin preocuparse para nada de un inexistente derecho del reclamante a lo que reclama”[1]
En este tipo de errores legislativos Chile tiene experiencia. Recordemos la desastrosa incorporación de este tipo de dispensas en el original texto de la ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, que debió ser modificada a poco andar. En materia de consumidor, si bien es cierto no hay estudios empíricos, los invito a que asistan un día cualquiera a una audiencia por juicio de consumo en policía local, entre una empresa de retail y un consumidor sin capacidad de postulación.
La reforma descansa sobre una carga adicional para los jueces que ya tendrán bastante más carga considerando la oralidad y las potestades directivas entregadas. Se corre el riesgo de transformar a los y las jueces civiles en consejeros y asesores de las partes o bien en terminar entregando esta misión a las o los funcionarios del mesón de atención, que pueden no ser abogados, o que simplemente tienen otra labor y no tienen por qué asumir ésta (jugadores que incansablemente le envían balones al Estado promitente del derecho de defensa y que son devueltos).
Como corolario, se desincentiva y envilece el ejercicio profesional, considerando de poca importancia litigios inferiores de 40 UTM, como si en Chile la abogacía no fuese digna de este tipo de conflictos. Por otro lado vemos, lamentablemente, propaganda de servicios jurídicos por mucho menos que eso, dado el frenético crecimiento de la población de abogados y abogadas y su precarización laboral.
Me parece que lo adecuado sería vigorizar todos los esfuerzos posibles en el proyecto que potencia la unificación de las corporaciones de asistencia judicial, a través del «Sistema Nacional de Acceso a la Justicia», ingresado en enero de este año y revisable por cierto, pero viable.
Como exordio final, recordemos que el objetivo general del proyecto conforme el primer informe de la comisión en segundo trámite constitucional es clave:
«En síntesis, establecer, sobre la base de criterios de eficiencia jurisdiccional y eficacia económica, un nuevo instrumento legal que permita lograr una tutela efectiva de los derechos e intereses involucrados en los conflictos de naturaleza civil y comercial, así como facilitar el acceso a la justicia y uniformar nuestro proceso civil con los estándares internacionales vigentes en este ámbito y con otros procedimientos que ya han sido reformados estructural y funcionalmente en nuestro país». Esta es una declaración de principios, y el Código tiene que ser coherente con ella. No es coherente con esto, la comparecencia sin abogado.
El esfuerzo de reemprender esta tarea es elogiable, y los y las académicas debemos estar al servicio de la comunidad toda para colaborar con lo que nos sea requerido. Por eso es que se debe hacer notar que el tiempo que ha tomado la discusión legislativa y las diversas y múltiples manos por las que el proyecto ha pasado, hace que se desvanezcan poco a poco estos sellos y se incorporen iniciativas a veces contradictorias con el alma original del proyecto.
Esperemos, que esta pelota que quema, no sea devuelta nuevamente y de una vez por todas el delantero, dentro del área chica, haga lo que tiene que hacer, encarar.
Pablo Martinez Zuñiga
Prof. Derecho Procesal
U. Católica del Norte (Coquimbo)
[1] Andrés de la Oliva, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. La persona ante la administración de justicia, derechos básicos, Bosch, Barcelona, 1980, 12.
