Un Sistema Procesal depende de la concepción de Estado que se tenga en determinada nación. Así las cosas, en un Estado Liberal, el sistema procesal se construye en base a las relaciones jurídicas individuales, mientras que un Estado social de Derecho, conlleva a la concepción de un nuevo sistema procesal, toda vez que, la consecución de una protección efectiva de los derechos fundamentales obliga a los ordenamientos jurídicos a contemplar, junto con el carácter individual de los mismos, su vertiente colectiva. Esto se traduce en la consagración de dichos derechos, como en el establecimiento de tutelas dignas para situaciones cuyo amparo requiere un tratamiento diferenciado por la naturaleza dispar de los intereses en juego, y, en especial, su carácter colectivo.
Estas situaciones dignas de tutela[1] surgen hasta el día de hoy con la masificación de las relaciones económicas y sociales, también llamada socialización; y por supuesto, con la globalización.
Producto de lo anterior, a lo largo de la historia, se han producido daños masivos, que valga la redundancia, por su masividad o, supraindividualidad, han sacado a la luz una nueva tipología de intereses: “los intereses colectivos”, que bien pueden ser intereses propiamente grupales o más bien intereses pluriindividuales homogéneos.
En lo que nos interesa, evidentemente, la litigación individual, en estos casos, resulta ineficaz, cara y lenta y además pone de manifiesto una situación de clara desigualdad entre las partes ya que los principales obstáculos que estos intereses supraindividuales se encuentran para acceder al proceso son, entre otros, la descompensación que suele existir entre la cuantía de la reclamación y los costes del proceso (acrecentada por la exigencia de tasas), el desconocimiento e ignorancia de los particulares acerca de cuáles son sus derechos. A ello se suma, que los órganos jurisdiccionales pueden acabar enfrentándose a un goteo de reclamaciones de carácter prácticamente idénticos, con la consiguiente pérdida de tiempo y dinero que ello pueda conllevar, como ha ocurrido de forma muy clara con las reclamaciones derivadas de productos bancarios.
En Chile, por ejemplo, tenemos los recursos de protección contra las Isapres, a propósito de la modificación unilateral de las prestaciones del plan de salud, en caso, de no aumento del valor del mismo. De las 143 mil apelaciones a recursos de protección que llegaron a la Corte Suprema en el año 2020, 138 mil de ellas, corresponden a Isapres. Lo cual es una locura, pues produce un desgaste jurisdiccional tremendo, no sólo a nivel procesal, sino también de administración de justicia, lo cual, perfectamente podría ser solucionado con una acción colectiva de cesación[2].
Por lo cual, en mi opinión, en Chile debe iniciarse una discusión seria de la incorporación de esta clase de acciones[3] a fin de dar protección a los intereses enunciados.
Esa discusión, implica el estudio de los distintos modelos de configuración de acciones colectivas, a saber las class Anglosajonas[4]; el modelo Europeo de acciones colectiva (acciones de representación)[5]; el Modelo Latinoamericano de acciones colectivas[6] y el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica[7].
En lo que respecta a Chile, no tenemos un modelo o sistema de acciones colectivas, sin perjuicio de aquella que contempla el procedimiento especial para la protección del interés colectivo y difuso de los consumidores, de acuerdo a la ley 19.496[8].
Por lo demás, en nuestro país, no existe un catálogo de derechos colectivos[9], lo que apareja, la nula necesidad de articular un sistema procesal con vertiente colectiva.
Ahora, con independencia de cuales sean los derechos colectivos, que en definitiva se reconozcan, a proposito del proceso constituyente que hoy estamos viviendo, y de su consagración a nivel constitucional, necesitamos articular un sistema e instrumento procesal que haga posible la tutela de los derechos e intereses de personas que se encuentran en una situación jurídica igual o similar ante una infracción del ordenamiento que les afecto. Para lo cual, en mi opinión existen ciertos elementos claves procesales de política legislativa para la concreta configuración de las acciones colectivas en un ordenamiento jurídico, a saber: a) la configuración del legitimado activo y de la forma en cómo concurren dichos legitimados; b) los tipos acciones o pretensiones ejercitables; c) la financiación; d) sistema de prueba y e) los efectos de la resolución y el proceso. Todo ello, circundado por la cuestión transversal de las facultades del juez, así como de las partes, la cual puede tener relevancia y virtualidad en diversos aspectos y momentos procesales. Por último, debe tenerse presente que los sectores empresariales siempre han visto a un sistema de tutela colectiva eficaz como una amenaza en su actividad económica, pues implican la cesación de conductas ilícitas, indemnizaciones de daños e incluso otro tipo de reparaciones, lo cual podría producir pérdidas económicas millonarias. E incluso diría más, los propios abogados prefieren el sistema tradicional de tutela individual, sin embargo, el sistema procesal debe avanzar y debe adecuarse a las necesidades actuales de una sociedad imperante, que ha modificado sus relaciones sociales y económicas, y que aspira, por supuesto, a una real y efectiva tutela de intereses colectivos.
[1] Entre otros: Caso de la colza del aceite adulterado que causó el síndrome tóxico (España); Caso de Philip Morris y Otras compañías tabaqueras que dieron lugar a una reparación acordada por 206.000 millones de dólares (EE.UU); Caso de comercializadora de energía Enron (EE.UU); El Dieselgate (Europa); El caso contra Visa y MasterCard (EE.UU); El caso por el derrame de petróleo del Exxon Valdez (EE.UU); El proceso dirigido contra BP por el derrame en el Golfo de México (EE.UU); El caso de la talidomida (España)..
[2] Entiéndase para estos efectos, como la acción cuyo ejercicio pretende la no continuidad de la actividad empresarial lesiva.
[3]“[éstas] incluyen tanto las acciones en defensa de derechos o intereses legítimos supraindividuales (prototípicamente, la de cesación, pero también otras declarativas y hasta constitutivas o de condena a una reparación, que también puede serlo en defensa de lo que son estrictamente intereses supraindividuales), como las acciones de indemnización de daños y perjuicios (individuales, pero plurales). Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, Acciones colectivas: Pretensiones y legitimación en Armenta, Teresa y Pereira, Silvia, Acciones Colectivas. Cuestiones Actuales y Perspectivas de futuro (Madrid, Marcial Pons, 2018), p.23
[4] De muy especial implementación y desarrollo en los Estados Unidos de América, pero también en otras legislaciones (donde prima el private enforcement de los derechos). Se caracterizan por la diversidad de la naturaleza de los derechos protegidos.
[5] El cual se caracteriza por una clara y expresa intención de separarse de las US style class actions, comenzando por la denominación propia y distinta acuñada para identificarlas: collective redress (o collective o representative actions), a fin de evitar los excesos y abusos de las class norteamericanas, las cuales las han catalogado por abusiva litigación.
[6] Este sistema se erige principalmente en países como Brasil y Argentina. El cual se caracteriza por el reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia colectiva como garantías constitucionales, del amparo colectivo, de la legitimación otorgada al Defensor del Pueblo, y la figura del Ministerio público, quien, si en Argentina es menos activo que en Brasil, puede actuar en causas colectivas. En Brasil se constituye un Fondo Especial para la Protección de los Intereses Difusos.
[7] Es adoptado el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, el cual se inspira en la idea brasileña de la tutela jurisdiccional de intereses difusos, con algunas modificaciones y de las acciones de clases norteamericanas, pero la propuesta se aparta en diversos puntos de los dos modelos, para crear un sistema original, adecuado a la realidad existente en diversos países iberoamericanos.
[8] O las acciones populares, del art. 18 de ley 20.600, en materia medio ambiental, o la que se contempla respecto a las infracciones de la ley de defensa de la libre competencia. Sin embargo, debe tenerse presente que no es lo mismo hablar de acción popular que de acción colectiva, en sentido estricto.
[9] En otros países encontramos reconocimientos a nivel constitucional de derechos colectivos y/o acciones colectivas, por ejemplo: España consagra los derechos del Consumidor (art. 51.1 y art. 149.1.6) y Argentina, reconoce el derecho a un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible (art. 41), los derechos de los consumidores en las relaciones de consumo (art. 42) y los derechos de incidencia colectiva en general (art. 43).
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia (LOPIIAV), cuya finalidad es cumplir con los compromisos y metas previstos tanto en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género como en la Agenda 2030 ha supuesto un avance en España. Uno de los objetivos del Pacto de Estado es ampliar el concepto de violencia de género que prevé el Estado español actualmente. Por otro lado, uno de los propósitos esenciales de la Agenda 2030 es abordar y prevenir las formas de violencia que sufren las niñas por el mero hecho de ser niñas, siendo en muchas ocasiones discriminadas doblemente por su edad y por su sexo, afirmando tajantemente que “solo una sociedad que educa en respeto e igualdad será capaz de erradicar la violencia hacia las niñas”.
La LOPIIAV define la violencia contra la infancia como “toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la digital”. Pero, además, entiende que constituyen este tipo de violencia las siguientes conductas: el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación (incluida la violencia sexual), la corrupción, la pornografía infantil, la prostitución, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados, así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar.
Esta novedad legislativa es muy positiva en el sentido de que las niñas y adolescentes menores de dieciocho años recibirán una protección especial si son víctimas de alguna de las conductas que incluye el concepto de violencia contra la infancia de la LOPIIAV. Sin embargo, en estos momentos en el Ordenamiento español se da la incoherencia de que solo las mujeres menores de edad podrán obtener una protección especial en caso de ser víctimas de delitos como la pornografía, la prostitución o el acoso, ya que el concepto de “Violencia de género” que establece la legislación española reduce este tipo de violencia a la ejercida entre cónyuges o, entre hombres y mujeres con una relación de afectividad similar, sin incluir otros actos de violencia por razones de género que sufren las mujeres en general por hombres con los que no tienen ningún tipo de relación sentimental.
No obstante, la LOPIIA también ha introducido mejoras en el concepto de violencia de género al incluir dentro de la misma la “violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad” por parte de “quiénes sean o hayan sido sus cónyuges o de quiénes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. Con esta novedad se pretende evitar que se produzcan más supuestos como el “Caso de los niños de Córdoba” o, el más reciente, de “Las niñas de Tenerife Anna y Olivia” en los que los agresores mataron a los hijos que tenían en común con sus exparejas con la intención de causarles el daño más atroz que puede sufrir una mujer, la muerte de sus hijos a manos de su padre.
“la propia doctrina que justifica la prescripción de los delitos con base en la idea de que ‘el tiempo todo lo cura’ ha de admitir que algunas heridas no cierran nunca”[1]
En el marco de un proceso constituyente y con una atmósfera convergente hacia la protección del ambiente desde el texto constitucional, es necesario detenerse en un importante aspecto procesal que ha sido asumido como un gran logro de nuestro legislativo, pero que en realidad ha dejado un vacío hacia la indefensión de los derechos supraindividuales al ambiente sano.
Hacemos referencia a la prescripción del derecho a recurrir contra una o varias personas (naturales o jurídicas) que han afectado un derecho o servicio ecosistémico. Como bien lo retrata Illanes Vergara del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile[2], el problema radica en el cómputo y longitud del plazo en el que se genera la prescripción. Si bien es cierto la Ley Núm. 19.300 vino a solventar uno de los más cruciales puntos de la prescripción ambiental, en cuanto remplazo la regla general del Código Civil frente al plazo de 4 años desde la “perpetración del acto” (artículo 2332), por uno de 5 años contados desde la “manifestación evidente del daño” (artículo 63), ello atendiendo a que los daños ambientales no siempre pueden ser palpados, dicha solución no deja de ser un parche frente al entendimiento del daño ambiental.
En este sentido debemos considerar seis puntos clave:
En primera instancia, debemos diferenciar daño ambiental de producción de daño. Así las cosas, el daño ambiental es una especie de recipiente que se va acumulando a medida que se genera más producción de nuevos daños (en términos causales, podríamos llamarlo causalidad acumulativa o complementaria aditiva). Así, el daño ambiental es el resultado de la producción de daños.
Si bien parece lógico lo señalado supra, tanto el daño (como recipiente) no siempre puede vislumbrarse fácilmente (manifestarse de forma evidente), y es más bien el efecto de la producción de dichos daños los que se pueden observar. Vale poner el ejemplo del consumo del tabaco, en donde el daño no es fácilmente perceptible (deterioro de los pulmones), pero cada vez que se genera más daño (prendiendo un nuevo cigarrillo), puede observarse más palpablemente. De igual forma cualquier contaminación por residuos tóxicos, verbigracia el PCB, glifosato o plomo, se van acumulando en el cuerpo, cuya manifestación puede darse mucho después del daño y múltiples producciones de daños adicionales.
No obstante lo anterior, la producción de los daños ambientales no tienen un contenido uniforme, esto es, en ocasiones pueden ser mayores y en otras menores, dejando en entre dicho la “manifestación” de estos[3], pues en algunas ocasiones pueden ser más “evidentes” que otras. Lo cierto es que de darse un supuesto en el que existe un daño ambiental, la “manifestación fluctuante” de la producción de daños posteriores (y acumulativos al original) puede convertirse en la principal herramienta para que derechos supraindividuales y la misma recomposición queden expuestas a prescribirse. En efecto, al confundir la manifestación de la producción del daño (como punto crucial para el inicio del conteo temporal de la prescripción) con el daño mismo, y posteriormente existir una fluctuación de dicha producción en supuestos menos perceptibles, al transcurrir 5 años la acción jurisdiccional habrá prescrito, aun cuando el daño siguió generándose “día a día” como lo manifestó en su momento la Corte Suprema[4], solo que esta vez fue imperceptible, cayendo el castigo procesal de la prescripción contra aquellos que dilucidaron (y quien no), que el daño fue repentino y no afecto a nadie.
Para entender mejor lo expuesto, lo plasmamos en un gráfico:
Con todo, es destacable señalar que no es posible establecer la carga prescriptiva cuando: (i) no existen los suficientes mecanismos de acceso a la justicia ambiental (desde los costos profesionales, las dificultades probatorias, e incluso el traslado para asistir a una de las tres ciudades en que se encuentran los Tribunales Ambientales[5]), lo cual está representado en la línea roja, como tampoco (ii) se puede castigar procesalmente a los accionantes cuando no tienen las capacidades para entender la naturaleza de la producción de un daño ambiental que, si bien fue evidente en un punto, durante un periodo de tiempo, a su percepción, dejo de existir, cuando en realidad tuvo continuidad, pero esto no fue manifiestamente percibible, lo cual lo hemos representado en la línea naranja.
Todo lo anterior da cuenta de una insuficiente institucionalidad ambiental así como de garantías procesales. En tal medida, es indispensable pensar seriamente en la consolidación de una defensoría del ambiente, así como un sistema de monitoreo ambiental permanente adscrito a la jurisdicción ambiental, que facilite probatoriamente los elementos materiales que den cuenta de las fluctuaciones de producción de daño, tanto para establecer la causalidad y tasar la recomposición que debe generarse, como para evitar (de llegar a no establecerse la imprescriptibilidad) la prescripción de la acción ambiental.
Por su parte, y no menos destacable (incluso, más importante que toda la argumentación anterior), es el hecho que la prescripción vista a modo de castigo judicial [6], no puede ser proyectada frente (o más bien, contra) personas que no pueden o no tienen capacidad de ejercer jurisdiccionalmente la acción[7] (non valenti agere non currit praescriptio). En efecto, hacemos referencia a las generaciones futuras, cuya personería nunca se puede consolidar (y no por ello omitirse), y que a pesar de la falta de acción jurisdiccional por parte de las generaciones presentes (obviando los ya mentados problemas de acceso a la justicia ambiental), son éstas las que sufrirán las consecuencias de las contingencias ambientales realizadas en la actualidad y dejadas de recomponer.
Es de este modo que la prescripción no puede tener cabida frente a procesos ambientales, pues lo contrario implicaría una incoherencia en la naturaleza misma de la institución de la prescripción.
Finalmente, y aun comprendiendo la diferencia de daño y producción de daños adicionales, y aceptando -con los hierros que esto implica- la figura de la prescripción, es destacable que el periodo de tiempo para poder incoar la acción es supremamente corto en comparación con los asumidos, por ejemplo con la Directiva 2004/35/CE (sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales) del Parlamento Europeo y del Consejo (art. 17), o bien la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental de España (art. 4), que contemplan un plazo considerablemente mayor de treinta años para hacer efectiva la responsabilidad ambiental. Lo complejo aquí es que dicha norma, por su naturaleza, puede variar tanto como legisladores cambian de pupitre senatorial.
Con todo, lo que aquí se plantea es la imprescriptibilidad de la acción ambiental, mientras frente a la respuesta jurisdiccional existe una diferencia: en el caso de la sanción penal (es decir, la sentencia condenatoria), no puede establecerse la imprescriptibilidad de la pena pues la omisión de hacerla efectiva es responsabilidad del Estado, cuya inoperancia no puede salvarse por encima de las garantías pro reo de seguridad jurídica[8]; situación distinta a la acontecida frente a sanciones de contenido recompositorio e indemnizatorio (propias de la jurisdicción civil, administrativa y ambiental), por cuanto estas tienen valía supraindividual y transgeneracional, y la imprescriptibilidad de la sanción constituye la eficacia de la imprescriptibilidad de la acción.
Por último, no hemos querido convenir en la diferencia entre daño ambiental puro y el conocido daño por rebote, por cuanto a nuestro criterio, por la importancia de los derechos en juego, ambos deben ser considerados imprescriptibles constitucionalmente[9] (aunque claro, con mayor relevancia aquellos de naturaleza pura), esto tanto en el ámbito civil, penal y administrativo, pues es de esta forma en el que se garantizará de manera eficaz que el daño perpetrado al ambiente deba ser recompuesto y su perpetrador perseguido, ello como un mandato de las bases mismas de la estructura democrática del Estado socio-ambiental de derecho del Chile del siglo XXI.
[1] Silva Sánchez, J. (2009): “Una crítica a las doctrinas penales de la ‘lucha contra la impunidad’ y del ‘derecho de la víctima al castigo del autor’”, en: Revista de Estudios de la Justicia (No. 11), pp. 35-56, p. 40.
[3] De forma parecida Pinochet Ábalos los llama “daños difusos”, en donde su “causa u origen no es posible de determinar del todo”. Pinochet Ábalos, M. J. (2017): “Responsabilidad ambiental en Chile. Análisis basado en la regulación comunitaria y española”, en: Revista Electrónica de Medioambiente (Vol. 18, No. 2) pp. 137-161, p. 151.
[4] Sentencia Corte Suprema de Chile, causa Rol 47890-2016 del 2 de marzo de 2017, §30.
[5] Ver: Lucero, J.; Aguilar, G. & Contreras, C. (2020): “Desafíos del acceso a la justicia ambiental en Chile”, en: Revista Brasileira de Políticas Públicas (Vol. 10, No. 3), pp. 521-554.
[6] Posición impresa desde Alas, L.; de Buen, D. & Ramos, E. (1918). De la prescripción extintiva (Madrid), pp. 139, 145, hasta Guinchard, S. & Buisson, J. (2000). Procédure pénale (París, LITEC), p. 458. En nuestro medio: Barros Bourie, E. (2006). Tratado de la responsabilidad extracontractual (Ed. Jurídica de Chile, Santiago), pp. 923-924; Elorriaga De Bonis (2011): “Del día de inicio del plazo de prescripción de una acción indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina”, en: Hernán Corral Talciani (Ed.), Prescripción extintiva (Santiago, Universidad de los Andes), pp. 39-62, p. 51.
[7] Bien señaban Alas, de Buen y Ramos (cit., p. 145) que para dar inicio al término de prescripción se exige, tanto “un derecho capaz de ser ejercitado”, como “la falta de ejercicio, o sea la inacción del titular”. El último de estos requisitos no es posible cumplirlo frente a las generaciones futuras, como imposible también generarles dicho reproche.
[8] Ver: Pastor, D. (1993). Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal (Edit. del Puerto, Buenos Aires), pp. 39-ss.; Guzmán, J. (2002): “Comentario a los artículos 93 a 105”, en: Politoff, S. y Ortiz, L. (Dirs.), Texto y Comentario del Código Penal chileno (Santiago, Edit. Jurídica de Chile), tomo I, pp. 461-462; Ragués, R. (2004). La prescripción penal: Fundamento y aplicación (Barcelona, Atelier), pp. 28-29.
En los procedimientos de familia, el legislador optó por una potestad cautelar amplia, a efectos de posibilitar la adopción de medidas urgentes cuando la situación lo ameritaba, tanto de oficio como a petición de parte, pero no sólo ello, además estableció procedimientos especiales, atendida la naturaleza del asunto, como la aplicación judicial de medidas de protección de menores y de violencia intrafamiliar[1].
Lo anterior, resulta de la concepción de “tutela provisional”, la cual se muestra como uno de los mecanismos al que se acude con mayor frecuencia a efectos de mitigar el excesivo tiempo que emplean los tribunales en resolver litigios. Cuyo supuesto inspirador, según Zuckerman[2] es que “Justicia retrasada es justicia denegada”.
Ahora, si bien la necesidad de acelerar la solución de las controversias se muestra como algo fundamental, existe peligro de pasar al otro extremo, con el riesgo de que finalmente el remedio sea más dañino que la propia enfermedad. Existe peligro de convertir a las medidas cautelares en armas sumamente abusivas, sin que existan en la practica adecuados contrapesos, ya sea porque éstos o no funcionan correctamente o, más grave aún, ni siquiera han sido previstos por el legislador.
Es del caso, que la situación actual en el derecho de familia, la amplia potestad cautelar[3] del juez, como la ausencia de una perspectiva de género, a la hora de adoptar una (s) medida (s) cautelar (s) en los procedimientos proteccionales de niñas, niños y/o adolescentes a proposito de violencia intrafamiliar, específicamente violencia de género en la pareja, han generado grandes problemas de desigualdad material en la aplicación del derecho hacia las mujeres, a proposito de los estereotipos preconcebidos respecto de su rol como madres, produciéndose en la especie efectos sumamente dañinos para las madres víctimas de violencia y sus hijos.
Lo anterior no es menor, la violencia de género en pareja actualmente constituye uno de los más graves problemas de derechos humanos y de salud pública, puesto que afectaría a todos los sectores de la sociedad y tendría dimensiones alarmantes. Según la OMS, entre el 10% y 52% de las mujeres ha sufrido maltrato físico por parte de su pareja en algún momento de su vida, y entre el 10% y el 30% habría sido víctima de violencia sexual por parte de su pareja. A ello se agrega, que al menos tres cuartas partes de las mujeres que sufren violencia de género en la pareja son madres.
Ser madre, es una tarea compleja, que se va logrando gracias a grandes esfuerzos, pero en ocasiones a costa de sufrir una serie de dificultades y consecuencias vinculadas a la sensación de fracaso y culpa, a proposito de los estereotipos preconcebidos de la “buena madre” en razón de la cultura patriarcal[4]. Ahora si las madres en general, tienen dificultades para satisfacer las demandas sociales y culturales de lo que significa ser madres, se vuelve más difícil aún con la aparición de la violencia de género en la pareja, pues los diversos daños que esta genera, restringirán sus recursos para satisfacer las demandas familiares y de crianza, sin embargo, se le seguirá exigiendo que cumpla con su rol de igual forma.
En virtud de ello, la realidad nos muestra que las madres no sólo temen a que los tribunales de justicia no les presten ayuda adecuada, sino más bien que se profundice el daño de la violencia[5]. En este sentido resulta frecuente ver que los equipos profesionales coinciden con la idea patriarcal de la mujer como responsable de la familia y mediadora. Es decir, la mujer es evaluada según si ha podido cumplir o no con estos preceptos, si ha sido una buena “madre protectora”. En ese momento cuando los servicios de infancia se activan y pueden aparecer con facilidad la noción de maltrato infantil y el riesgo de daño presente y futuro.
Así en los tribunales de familia, es común ver que, una vez presentada una denuncia por violencia intrafamiliar, por la madre, se aperture de oficio un procedimiento proteccional en favor de sus hijos. Lo cual, en principio no constituye un error, lo inquietante es visualizar como ante esta situación, los tribunales de familia se vuelven sobre las madres para pedirles explicaciones sobre lo sucedido, sin centrarse en lo que les está pasando, como víctimas de violencia de género, sino que se pone el acento en cómo lo están haciendo en ese rol.
Las dificultades de la madre pasan a segundo plano, es decir su situación como madre dañada por el abuso se vuelve invisible y sus acciones de protección o su cumplimiento con la imagen idealizada de la “buena madre” surgen en primera instancia. A las madres lamentablemente, se les culpa, por no haber realizado acciones energéticas de protección, es decir, no se ha apartado antes de la situación, no ha abandonado a la pareja o no ha pedido ayuda antes[6].
Los estereotipos preconcebidos respecto a la “buena madre” quedan reflejados la mayoría de las veces, en la adopción de medidas cautelares por el juez de familia, quien por lo demás goza de facultades amplísimas.
La adopción de las medidas cautelares la mayoría de las veces permite contactos con el maltratador y las víctimas, a través de la fijación de una relación directa y regular con los hijos, o peor aún, se les quita provisoriamente el cuidado personal de sus hijos, dejándolos en manos de un tercero, o incluso del propio agresor[7], o se dispone el ingreso del niño, niña y/o adolescente a un centro de tránsito o distribución hogar substituto o en un establecimiento residencial; además a las madres se les exige que dejen la relación con el maltratador, exigencia que, como sabemos, difícilmente puede ser asumida como tal.
En situaciones más dramáticas en Chile, en virtud de medida cautelar fijada por el juez de familia, se le ha exigido a la madre el ligamento de sus trompas (esterilización tubárica)-al menos un caso-, como condición de restituir el cuidado personal de sus hijos[8], e incluso una madre, a proposito de la medida cautelar adoptada por el tribunal de familia, termino perdiendo a su hija, violada y asesinada, en manos de quien detentaba el cuidado personal provisorio, pues ella no calificaba como “buena madre”, por ser víctima de violencia de género, pobre, e inmigrante[9].
Si bien los errores en la adopción de medidas cautelares, pueden ser corregidos al dictar la sentencia definitiva, lo cierto, es que los daños pueden resultar irreversibles.
Conforme a lo expuesto, es de mi opinión, limitar la potestad cautelar de los jueces de familia, y buscar mecanismos procesales que nos ayuden a evitar efectos catastróficos como los descritos, se hace indispensable, a fin de que se cumpla debidamente el debido proceso, específicamente la independencia, imparcialidad e impartialidad del juez, evitando que la tutela cautelar se convierta en un instrumento de control social, pues la aplicación pretendidamente neutral del derecho, en estos casos, exenta de consideraciones de género, en procedimientos proteccionales a proposito de violencia de “género”, genera profundas injusticias en el tratamiento que se otorga a las mujeres, lo cual por lo demás no es optativo, sino que constituye un imperativo jurídico, en razón del derecho de acceso a la justicia de las mujeres[10][11].
[1] Historia de la Ley N° 19.968, Crea los Tribunales de Familia, Biblioteca del Congreso Nacional Chile, pp.9-10.
[2] Zuckerman, A.A.S, Civil justice in crisis, comparative perspectives of civil procedure (Oxford, 1999), pp.353 -354.
[3] Artículos 22, 71, 74, 92 de la ley n° 19.698, que crea los tribunales de familia; y Artículo 30 de la ley 16.617
[4]“Una toma de poder histórica por parte de los hombres sobre las mujeres cuyo agente ocasional fue de orden biológico, si bien elevado este a la categoría política y económica. Dicha toma de poder pasa forzosamente por el sometimiento de las mujeres a la maternidad, la represión de la sexualidad femenina y la apropiación de la fuerza de trabajo total del grupo dominado […]” Sau V., Diccionario ideológico feminista, (Barcelona, Icaria, 2000), I, pp.237-238.
[5] Lizana Zamudio, Raúl, A mí también me duele (Barcelona, Ed. Gedisa, 2012), p.204 y sgtes.
[6] Lo cierto que es, cuando hablamos de responsables de esta violencia, se debería pensar tan sólo en el hombre que maltrata y en la sociedad que reproduce modelos de relación de pareja abusivos y sexistas.
[7] Pues existe el mito, de que los niños, niñas y/o adolescentes requieren de la figura paterna para su desarrollo, o se tiene la errónea idea de que el maltratador, puede ser “buen padre”, o bien, los tribunales normalmente acceden a la idea del Síndrome de alienación parental, que es utilizada a fin de desaprobar a las madres y su discurso, pues ellas serían las impulsoras de que los hijos rechacen al padre. Lizana Zamudio, Raúl, A mí también me duele (Barcelona, Ed. Gedisa, 2012), pp. 217-245.
[8] Para mayores detalles del caso Véase D´Alencon Castrillón, Nicole, Presentación: “Procedimiento de Aplicación de medidas de protección en contexto de tribunales de familia”, en el PRJ Meretz Atacama [Disponible en: https://www.facebook.com/100011073335132/videos/706568399722265/] [fecha de consulta: 30 de mayo de 2021].
[9] Véase Olivares de la Barra, Lilian, Todos fueron Culpables. La historia de una niña inmigrante violada y asesinada en Carrizal Bajo (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2014), pp. 35 y sgtes.
[10] En el ámbito internacional, artículos 2 (c y e), 3, 5 (a) y 15, CEDAW
[11] En el ámbito regional, artículos 8 y 25, CADH, y Articulo 7 letras b), c) y f), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer.
En España en el proceso penal de adultos está prohibida expresamente la mediación en los delitos de violencia de género en elartículo 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), y no parece la intención del legislador instaurarla en estos supuestos en un futuro, ya que en el reciente Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 (ALECrim 2020) se veda expresamente el archivo por razones de oportunidad en los delitos de violencia de género (ex 175.3). En cambio, en el proceso de menores, al concebirse la mediación como un instrumento particularmente conveniente debido a su carácter educativo para el agresor y reparador para la víctima, se ha visto viable la aplicación de la mediación en delitos de violencia de género cometidos por un menor.
Se estima que la rápida intervención de los especialistas de educación y la formación facilitan la localización de factores de riesgo en el proceso evolutivo del menor y de las causas que han podido “favorecer” los hechos, impidiendo la “cronificación de conductas violentas, por lo que se abre una puerta a la posibilidad de cambio”. Si bien se considera que la prohibición del artículo 87 ter LOPJ no supone un impedimento para aplicar la mediación en los procesos de menores, se entiende que habrá que tener un especial cuidado con la posible desigualdad entre las partes, tanto los Fiscales como los Equipos Técnicos deberán ser extremadamente diligentes y si observan un posible desequilibrio entre las partes deben excluir la medición por concurrir una situación de desigualdad.
La mediación en el proceso de menores tiene un riguroso carácter reglado, la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM) establece con precisión los momentos procesales en los que es posible recurrir a este mecanismo alternativo al proceso, los requisitos que han cumplirse, así como distintos controles para asegurar que se respetan los límites legales y las garantías jurídicas básicas de los sujetos intervinientes en la mediación. Ante delitos de violencia de género cometidos por un menor según lo dispuesto en la LORPM solo se podría acudir a la mediación en dos momentos procesales fijados en los artículos 19 y 51.3 LORPM, respectivamente.
El artículo 19 LORPM permite al Fiscal solicitar el sobreseimiento y el archivo de las actuaciones al Juez de Menores (una vez iniciado el procedimiento) si considera que los hechos delictivos fueron cometidos sin violencia ni intimidación graves; y si el menor realiza alguna de las conductas establecidas en la LORPM. El sobreseimiento del proceso por la mediación entre la víctima y el menor se sujeta a tres requisitos: 1) que el hecho sea constitutivo de un delito menos grave o leve, 2) que los hechos se hayan cometido sin violencia o intimidación graves (por lo que se entiende que podría decretarse el sobreseimiento si existiese violencia o intimidación menos grave), 3) que el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la misma.
La conciliación se considera producida cuando el menor reconoce el daño causado, se disculpa con la víctima y ésta acepta las disculpas. Lo que implica que, si la víctima no acepta las disculpas del menor infractor, a priori, no se podría decretar el sobreseimiento y debería de continuarse la tramitación del procedimiento penal. No obstante, si el menor se disculpa con la víctima (y tras la negativa de ésta), se compromete a realizar una actividad educativa propuesta por el Equipo Técnico podría acordarse el sobreseimiento, pero ya no sería por conciliación, sino por alguno de los otros motivos que prevé la ley (ex artículo 19.4 LORPM). En cuanto a la reparación, para que sea real el artículo 19.2 LORPM exige “su realización efectiva”, a diferencia de la conciliación, no es suficiente con el mero compromiso del menor, sino que es necesaria la realización material de la actividad reparadora a la que se ha comprometido, motivo por el cual el Equipo Técnico debe mantener informado al Ministerio Fiscal de los compromisos asumidos por el menor y de su grado de cumplimiento.
El artículo 51.3 LORPM prevé la posible conciliación entre el menor y la víctima cuando ya se haya dictado la sentencia y el menor esté ejecutando alguna de las medidas que en la misma se le impuso, dejándola sin efecto cuando el menor ya haya cumplido la medida durante un determinado lapso de tiempo, suponiendo que este periodo de cumplimiento junto con su conciliación con la víctima suponga un suficiente reproche social de la conducta delictiva que cometió.
Aunque no parece esta la voluntad del prelegislador, creo que sería conveniente abolir la prohibición del artículo 87 ter LOPJ y permitir la mediación en los supuestos de violencia de género, al igual que en el proceso de menores. La reforma que pretende el ALECrim 2020 sería un buen momento para ello, más si se tiene en cuenta que en muchas cuestiones sigue fielmente el modelo de la LORPM. Nadie puede negar que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral con la Violencia de Género (LOVG) ha sido un hito en España y un paso más para alcanzar la igualdad entre hombres y mujeres, pero no se puede obviar que tiene serias deficiencias, las cuales se han hecho más evidentes con el paso de los años. Considero que una de esas deficiencias es la prohibición de la mediación en los delitos de violencia de género, tras la aprobación de la LOVG no se han reducido los casos de violencia y está comprobado que a los agresores les da igual la gravedad del castigo, es cierto que las medidas educativas tienen que comenzar mucho antes de que se cometan delitos de violencia de género, pero una vez en este punto creo aconsejable permitir la mediación, siempre que sea posible por las circunstancias de la víctima y la inexcusable existencia de igualdad entre las partes, ya que con ello se podría procurar una mayor satisfacción de reparación a la víctima a la vez que se puede conseguir que el autor sea consciente de su conducta, se arrepienta y se recupere.
El pasado viernes 16 de abril, el Ejecutivo sorprendió con un comunicado de prensa en donde informó al país la reactivación de la discusión del proyecto de Código Procesal Civil, proceso que incluye un proyecto de ley que reforma el Código Orgánico de Tribunales sobre nombramientos judiciales. Todo, a pesar de las múltiples señales contradictorias que se habían dado durante el año recién pasado.
En esta columna, quiero comentar dos aspectos de la información disponible sobre estas iniciativas legales en la prensa[1], ya que aún no se conocen oficialmente las indicaciones que serán enviadas al proyecto que se tramita bajo el boletín Nº 8197-07.
Resulta destacable que, tras aproximadamente siete años de paralización de la tramitación parlamentaria, implícitamente, se reconozca que una discusión exclusivamente centrada en el texto de una ley de procedimiento no resolverá los problemas de la justicia civil. Desde mi punto de vista, el mayor problema en el sistema de justicia no son las causas que actualmente se conocen por los tribunales civiles (de las cuales un porcentaje mínimo son procedimientos en donde los jueces declaran el derecho aplicable, resolviendo asuntos entre partes), sino aquellos asuntos que no llegan a ser conocidos por la jurisdicción estatal, particularmente, producto de barreras de acceso al sistema de justicia, de orden económico y de información.
Los instrumentos probados en Chile (mediación obligatoria previa, servicios de asistencia jurídica gratuita a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial y el turno de los abogados, por ejemplo) no han servido para disminuir tales barreras, lo que debiera invitar a proponer la discusión de mecanismos diferentes o a articular los existentes de un modo distinto. En este sentido, si bien el anuncio presidencial contiene un elemento que es destacable y que contribuye a una mirada global del sistema y no enfocado exclusivamente en el proceso jurisdiccional como lo es la utilización de la mediación como instrumento de solución de conflictos en materia civil y comercial, podemos advertir que operará previo al ejercicio de la acción, de forma voluntaria, lo que probablemente desincentive su uso como ha ocurrido con la mediación en materia civil y de familia. Extraña que no se acuda a conceptos suficientemente estudiados por la doctrina y aplicados en la práctica de países americanos como el de “los Tribunales Multi-puertas”, en donde es posible encontrar diversas respuestas estatales considerando la naturaleza especial de cada asunto. Estas respuestas pueden ser de orden auto-compositivo (como la mediación, la negociación, entre otras formas que se regulen en cada sistema); o de orden hetero-compositivo, distinguiendo clases de procedimientos dependiendo de la complejidad del asunto.
Por otro lado, en relación con aquellos asuntos que deban ser resueltos por un tribunal, entendemos que la decisión de eximir a las partes de la comparecencia letrada es una precaria estrategia para conceder acceso a la justicia a quienes carecen de los recursos económicos para absolver los gastos que ello implica. Se debe comprender que el acceso a la justicia no es más que un derecho instrumental para obtener la tutela estatal de los derechos e intereses en el ámbito material. Los ciudadanos no tienen por qué conocer las normas aplicables ni menos los procedimientos a seguir. La experiencia ocurrida en Familia debiera llamar a la reflexión para predecir las consecuencias que pueden derivar de esta clase de medidas. En este sentido, garantizar acceso a la justicia supone que el Estado debe entregar prestaciones positivas destinadas a que los justiciables obtengan una sentencia que, aplicando las normas jurídicas, permita resolver su asunto; y no la entrega de cualquier respuesta. La participación de letrados en los procesos civiles resulta todavía más necesaria, en un procedimiento que sigue, tras la reforma, extremadamente dispositivo. Así, este proyecto debiera enlazarse con el ingresado al Congreso en enero de este año por el Ejecutivo, que crea el Servicio Nacional de Acceso a la Justicia, respecto del cual se ha potenciado una de sus líneas de acción (Defensoría de víctimas de delitos violentos), pero que envuelve un cambio sustantivo en materia de Corporaciones de Asistencia Judicial (Boletín Nº 13991-07).
El segundo aspecto que quiero subrayar es la persistente ausencia de un tratamiento separado de los procesos contencioso-administrativos respecto de las reglas aplicables al proceso civil. La competencia común y residual que tienen nuestros tribunales en lo civil no significa que los procesos civiles y los contencioso-administrativos deban ser conocidos bajo un mismo trámite, ya que existen diferencias sustantivas en la posición de los sujetos que son parte y el objeto enjuiciado dentro de esta clase de procesos. Dado que ni en el proyecto original de código ni en este conjunto de indicaciones no se señala nada al respecto, debemos asumir que los procesos judiciales en donde sea parte la Administración Pública seguirán tramitándose según las reglas del proceso civil cuando sean competencia de los tribunales ordinarios.
Por distintas razones, vivimos una época en que los ciudadanos cada vez más advertimos la injerencia de los poderes públicos en nuestro modo de vida, lo que evidentemente repercute en el aumento de las posibilidades de ejercer acciones en contra de un acto administrativo o de un hecho acaecido producto de la conducta de un funcionario público. El control jurisdiccional de los actos administrativos constituye la última promesa del Estado de Derecho. Pero para que esta promesa sea efectiva, los procedimientos se deben ajustar necesariamente al tipo de derecho material involucrado. Así, los procesos contencioso-administrativos -particularmente en donde se objeta un acto administrativo- no son procesos en donde se tutelen derechos de orden privado, por lo que la adecuación de las reglas de procedimiento se hace perentoria. Si bien en enero de 2020 se presentaron, en la U. de Chile, los resultados de una mesa convocada por el Ministerio de Justicia para solucionar la atomización de procedimientos contencioso-administrativos (en donde llama la atención la ausencia de procesalistas) no se han informado de avances en este sentido[2].
Con estos dos apuntes, pretendo poner énfasis en el hecho que frente a una reforma del sistema de justicia civil no sólo nos jugamos por intereses entre particulares, sino que este debe ofrecer soluciones correctas, efectivas y oportunas a los ciudadanos, que hagan reales los derechos sustantivos de las personas. De lo contrario, todo lo que la Constitución y las leyes declaren es sólo letra muerta y el peligro de la autotutela está a la vuelta de la esquina.
