ADR y Nueva Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores

ADR y Nueva Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores

En septiembre pasado se publicó la Ley 21.081 que modifica la ley de Protección de los Derechos de los Consumidores en varios aspectos. Uno de ellos se refiere a los mecanismos colaborativos de solución de controversias de consumo en sede administrativa.

La legislación previa a la reforma contemplaba una instancia de “mediación” a cargo del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) tanto para acciones de interés individual como para acciones de interés colectivo o difuso. En el primer caso se buscaba el entendimiento voluntario entre el consumidor que había hecho un reclamo y el proveedor afectado por éste y, en el segundo, se perseguía el mismo fin luego de la detección de hechos potencialmente constitutivos de infracción a la Ley 19.496 u otras normativas de protección del consumidor.

Las reiteradas críticas que se hicieron al rol que desempeñaba el SERNAC en este ámbito (como fiscalizador y mediador al mismo tiempo) gatilló –entre otras razones- que el legislador propusiera cambios en esta materia. Si bien la nueva normativa regula con mayor precisión las facultades de los intervinientes y los mecanismos colaborativos que se pueden desarrollar, lo cierto es que surgen muchísimas dudas sobre como ellos habrán de funcionar.

Ello ocurre, por ejemplo, en relación con la facultad de mediar que se otorga a las asociaciones de consumidores para las acciones de interés individual. Me parece que esta decisión no fue acertada, pues el cuestionamiento de imparcialidad que antes se hacía al SERNAC, con la nueva ley no hizo más que trasladarse a estas organizaciones civiles. Si la mediación individual realizada por una asociación de consumidores no prospera, ¿podrán más tarde estas entidades representar los intereses del consumidor afectado ante los tribunales de justicia? Y ¿quiénes serán los mediadores y qué estándares de calificación y formación se les exigirán para desempeñar esta función? Es importante señalar que la nueva ley elimina la facultad del SERNAC de realizar “mediaciones individuales”, siendo entonces esta la única vía de llegar acuerdos en forma prejudicial en el caso de las acciones individuales.

Otro flanco que se abre es el nuevo procedimiento voluntario para acciones de interés colectivo o difuso a cargo del SERNAC. Su finalidad es llegar a una solución expedita, completa y transparente entre los consumidores afectados y el proveedor. De la lectura de la ley surgen dudas acerca de la naturaleza de este procedimiento, si se trata de una mediación, de una conciliación o de una negociación entre partes. Ello es relevante, pues permite contar con un marco de referencia básico acerca de las reglas y principios aplicables. Pero también es relevante para delimitar con precisión el rol que el SERNAC tendrá en tanto conductor del procedimiento. Los funcionarios del Servicio que conduzcan estos procedimientos, ¿tendrán facultades para proponer bases de arreglo o solo deben limitarse a facilitar la comunicación entre las partes? O ¿se trata de un proceso de facilitación destinado a desarrollar un programa de acción entre las partes afectadas basado en un enfoque de consenso?

Estas y otras preguntas no hacen sino evidenciar la falta de claridad que el legislador tuvo al momento de regular estos mecanismos colaborativos, así como la ausencia de una visión integral y comprehensiva del sistema de protección de los derechos y solución de conflictos de los consumidores, un área especialmente apropiada para amplificar las soluciones consensuadas.

Este tipo de situaciones hacen prender las alarmas cuando se conoce la decisión del Ejecutivo de incorporar la mediación en sede civil. Hasta ahora solo sabemos de anuncios generales, sin tener mayor conocimiento sobre la regulación de este mecanismo en el Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil. Hacemos votos para que legisladores y sus asesores puedan instruirse primero acerca del enfoque, los objetivos y las dinámicas asociadas a los mecanismos colaborativos cuando llegue el momento de apretar un botón y aprobar o no la propuesta legislativa que se avecina.

DERECHO PROCESAL: PATITO FEO, CENICIENTA Y OTROS CUENTOS.

DERECHO PROCESAL: PATITO FEO, CENICIENTA Y OTROS CUENTOS.

Cuando cursaba cuarto o quinto año de derecho, la verdad no lo recuerdo, se abrió una plaza de ayudante para el Departamento de Derecho Procesal. Sí recuerdo con morbo como se declaraba desierto el concurso. No había ganas de postular entre mis compañeros porque nadie recorría los pasillos diciendo “a mí me gusta el Derecho Procesal, eso es lo mío”. Este descrédito o desprecio por nuestra disciplina, sin temor a equivocarme es una cuestión que se replicaba en otras escuelas de derecho del país, y es que la fama de esta rama del derecho de aburrida, monótona, legalista, adjetiva y a ratos somnífera hacía que se le tratara únicamente bajo la premisa del deber: Tengo que aprender Derecho Procesal, aunque no me guste. ¿De dónde provenía (o proviene) esta mala fama? La pregunta más de fondo es ¿ha cambiado esta noción hoy?

                Podemos coincidir usted lector y yo, que el problema radicaba en el contenido de la enseñanza. Se nos enseñaba procedimiento, rito, derecho procedimental: plazo, requisito y efectos. Esto era tanto abrumador como agotador. Alguno por ahí profundizaba (atrevido para su época) y otros esquivaban de tener que enseñar teoría de la acción o teoría del proceso. El resto era básicamente un repaso por los distintos títulos del Código Orgánico y los libros del Código de Procedimiento Civil. Nadie nos habló de postulación procesal, de la potestad cautelar, de las crisis procesales, de la diferencia entre inadmisión y rechazo liminar ni del principio de adquisición procesal.

                Hoy por cierto la cuestión ha dado un vuelco. En un estudio muy interesante como curioso, el profesor Cristián Maturana Miquel, describe cómo ha cambiado la inquietud por la investigación en esta rama del Derecho. Hace veinte años Chile carecía de un núcleo fecundo de investigadores y no había casi doctores del área, de hecho, la mayor cantidad de docentes en las universidades eran abogados de ejercicio y sobre todo era muy bien valorado que un Juez hiciera clases de Derecho Procesal, porque sabía “tramitar”, sabía de “tramitación” y aquello era imprescindible. Hoy, no hay escuela de derecho seria, que no tenga un doctor o doctorando en su departamento de Derecho Procesal.

                 Pues bien, teniendo presente el vuelco aquél y la profesionalización de la academia del Derecho Procesal, el tema de fondo es si los contenidos han cambiado. Sin duda que ha habido un cambio, una mirada diferente y una profundización en el estudio de las instituciones más que en repetir de memoria un plazo, los requisitos de interposición del recurso y el efecto de la reserva de acciones. Hay en nuestro país desarrollo e inquietud por estudios dogmáticos llenos de sustancia y fecundos además en conocimiento cuantificable. Sin duda ha de revisarse el antiguo calificativo de “derecho adjetivo”.

Esto impacta, creo de manera directa sobre la administración de justicia, sobre la litigación y sobre el día a día judicial, no es cuestión que no produzca un efecto directo. Esta nota, es la gran utilidad práctica de la enseñanza teórica dogmática del Derecho Procesal.

 Lamentablemente, esta realidad científica aún está distante del ejercicio profesional.  Aún no hemos (porque me siento parte de este emprendimiento titánico) logrado desde la academia permear a los operadores jurídicos ni al adjudicador, de esta sustancia y riqueza científica. Y tiene que ver con tradición de enseñanza, con nuestro pecado original comentado. Aún vemos fallos que no distinguen entre proceso y procedimiento, se habla en pasillos y por administradores de tribunal del “patrocinio y poder” como una sola institución o se oponen por litigantes excepciones de legitimación pasiva en juicios ordinarios bajo la incombustible excepción del 303 numeral 6 de nuestro alicaído Código de Procedimiento.

                Esto no debe desalentarnos, debemos permanecer (romántica/estoicamente) difundiendo este lenguaje técnico que nos devuelva el estándar científico hasta que logremos abrir la grieta del procedimentalismo aún instaurado en la adultez de la praxis forense.

Sin embargo, este abismo entre la praxis y la academia no es solo responsabilidad de los operadores, también es responsabilidad nuestra y radica en la displicencia por el estudio de temas generales o clásicos, en muchos casos atribuible a la necesidad de generar conocimiento cuantificable eficiente, del que las obras generales están desprovistas. Los invito y desafío a que busquen en vuestras bibliotecas una sola obra nacional que lleve por título “Teoría general del proceso”. Si bien es cierto, hay algunos esfuerzos hoy (sobre todo por profesores ya consagrados) por darle una sistematización a temas generales, se observa con inquietud que la investigación profunda de nuestros nuevos profesores de Derecho Procesal, está en desplazar la pluma por problemas de gran especificidad, innovadores sin duda, traídos desde otras latitudes, incluso desde el mundo anglosajón, pero olvidando que tenemos una deuda de medio centenario por lo menos, con los temas teórico generales que forman el tronco. En otras latitudes, se abordó hasta el agotamiento la teoría del proceso, la jurisdicción, el estatuto de sujetos procesales, el acto jurídico procesal, etc.; pues bien, bienvenidos entonces ahí los estudios que aborden campos no explorados. Ese no es nuestro caso, no es nuestra realidad. Creo que la consciencia sobre esta cuestión genera esfuerzos que redundan en una mejor calidad en la administración de justicia, devuelve profundidad a la actividad procesal y permite sobre todo que los futuros abogados y jueces aún en formación entreguen el día de mañana soluciones óptimas al conflicto jurídicamente relevante. Mientras tanto, seguiremos intentando quitarnos el estigma del patito feo o de la cenicienta de entre las disciplinas jurídicas, hasta que retome el Derecho Procesal el lugar que merece, no solo por el deber de tener que estudiarlo.

¿DEBERÍAN LOS ACADÉMICOS DE PROCESAL EJERCER LA PROFESIÓN ACTIVAMENTE?

¿DEBERÍAN LOS ACADÉMICOS DE PROCESAL EJERCER LA PROFESIÓN ACTIVAMENTE?

La pregunta que motiva esta reflexión surge de la existencia de algunas prácticas que se presentan en el mundo académico, en donde investigadores de media jornada y a veces académicos de jornada completa ejercen de manera paralela la profesión. Ciertamente se trata de una pregunta que puede hacerse respecto de la academia jurídica en general y no solo de la procesal, pero dado que esta es la comunidad de la que soy parte me gustaría circunscribirla a ella, con el fin de generar una discusión sobre nuestro quehacer.  Con todo, previamente quisiera hacer algunas precisiones.

Primero, es necesario distinguir entre profesor de derecho procesal de un académico de derecho procesal. La pregunta se refiere a los académicos de derecho procesal, aquellos que dedicamos nuestra jornada laboral – de manera parcial o completa – a la investigación académica en esta área del derecho, que habitualmente realizamos publicaciones en la materia y que respondemos a la figura del académico profesional, en contraposición a aquél que se dedica solo a la docencia. La pregunta que titula esta columna se refiere a los primeros.

Asimismo, es igualmente necesario explicar qué significa ejercer la profesión activamente. Con esto me refiero a litigar de manera regular en el sistema de justicia, proveyendo de asesoría a clientes y representando sus intereses ante instituciones, incluyendo obviamente a los tribunales y Cortes de nuestro país.

Ahora bien, de buenas a primeras pareciera ser que la respuesta a la pregunta es abrumadoramente positiva, pues, existe la intuición en la comunidad legal de que todo aquel que enseña derecho procesal debe ser un litigante y la idea muy extendida de que es muy bueno para los estudiantes, el curso y las facultades de derecho hacerlo. Esto se basa en la creencia de que es necesario saber qué pasa en tribunales, que la experiencia de los abogados litigantes es un aporte para la clase (aunque muy pocas veces se discute cómo esto se logra de manera que sirva a los estudiantes) y que derecho procesal es un ramo eminentemente práctico.

Ahora bien, mi intención no es discutir los potenciales efectos positivos del ejercicio profesional en la labor académica, de hecho, estoy seguro de que en alguna medida lo antes señalado es cierto. Más bien, mi intención es resaltar que, así como hay beneficios, también hay riesgos y costos de importancia. Estos últimos, como muestran diversas noticias en las últimas semanas, tienden a ser olvidados o ignorados en el debate.

Pero ¿cuáles son estos riesgos y costos?

  1. “Algo tiene que ceder”

La academia no solo supone “hacer clases”, sino que también supone – para aquellos que nos denominamos académicos – reflexionar e innovar acerca de qué enseñamos en clases y cómo lo hacemos. Supone estar permanentemente actualizados no solo en temas de la especialidad, sino que en metodologías de docencia. Finalmente, supone la constante revisión, planificación e implementación de cursos, con diversas metodologías y objetivos. Como es de esperar toda esta actividad exige una importante inversión de tiempo en la elaboración de materiales, preparación de clases, labores de coordinación y atención a estudiantes, entre otras.

Asimismo, la labor académica supone investigar para efectos de producir conocimiento y aportar al desarrollo del derecho procesal en nuestro medio. Investigar hoy no debería limitarse solamente la lectura de libros y papers (cosa que ya toma tiempo), si no que cada vez es algo más complejo con el surgimiento de nuevas formas de investigación y de nuevas fuentes. El trabajo del académico supone la producción de contribuciones académicas originales, que puedan constituirse en un aporte al desarrollo de la disciplina e idealmente al sistema de justicia.

Ambas actividades –docencia e investigación- son el centro de la vida universitaria. Surge entonces la pregunta, más allá de las complicaciones logísticas, ¿cómo se compatibilizan todas ellas con el ejercicio de la profesión? La profesión exige tiempo, supone reuniones, alegatos, correr contra los plazos y los imprevistos. Frente a esta situación, qué es lo que normalmente cederá. ¿El tiempo para preparar la clase o el tiempo para preparar el alegato? ¿El tiempo para investigar un artículo original o el tiempo para escribir la demanda? ¿El tiempo para juntarse con estudiantes o el tiempo para reunirse con el cliente?

En un escenario en que los tiempos compiten, ¿puede el litigante profesional limitar el impacto del académico profesional? Este último, que tanto ha costado instalar en las universidades.

  • De la Libertad y de la relevancia

Creo que existe consenso que la investigación académica debe ser libre y de relevancia.

Por “libre” me refiero a que un investigador/a pueda escoger de manera autónoma aquellos temas que será objeto de su investigación, que pueda investigar sin restricciones y pueda llegar a las conclusiones que la información, conocimientos y metodología le lleven. Por “relevancia” asumo que el investigador/a pueda generar conocimiento que sea un aporte, que permita desarrollar una nueva teoría o cuestionar una ya existente, que identifique problemas y, sobretodo, que presente críticas agudas y acertadas de las que se deriven sugerencias y propuestas de cambio, en fin, que permitan el mejor funcionamiento de nuestro sistema de justicia.

Me pregunto hasta qué punto la academia es compatible con el ejercicio activo de la profesión dados estos dos objetivos.

Hasta qué punto es posible escoger fenómenos a investigar que puedan ser polémicos, dar cuenta de una mala práctica, criticar una teoría, un fallo o una institución, si es que es posible que esta actitud fiscalizadora, crítica o polémica lleve a un efecto adverso en la causa de un cliente. ¿Se puede criticar duramente a nuestra Corte Suprema en conferencias, columnas o papers, si a la semana siguiente se alegará frente a ella?

La investigación académica supone siempre el riesgo de que las opiniones emitidas generen efectos adversos, como ser “bajado” de algún seminario, “no invitado” a ciertas actividades y, en algunos casos extremos, ser considerado como persona non grata (coloquialmente, ser vetado) en ciertos lugares. Esto es parte de la vida académica. ¿Pero cómo se compatibiliza esto con el ejercicio de la profesión? Si el ejercicio de la profesión requiere llevar la “fiesta en paz” con ciertas instituciones o requiere tener “buena llegada” con ellas, ¿podría esta situación tener un efecto silenciador y lograr que opiniones originalmente críticas sean morigeradas y algunas veces calladas?

Ciertamente es posible que existan personas cuya libertad para investigar y opinar no se vean afectadas por estas potenciales repercusiones. Pero también es posible pensar en la salida intermedia, en la producción de investigación académica que no le “pisa los callos a nadie”, que no discute el status quo. Dicha investigación, aquella que investiga temáticas “inocuas” ¿puede igualmente ser considerada de “relevancia”?

  • ¿Litigante o académico?

Como mencioné, las preocupaciones previamente manifestadas asumo que pueden ser expresadas respecto de todos los académicos/as y no solo respecto de aquellos que se dedican a nuestra área. Con todo, creo que hay una que es más propia del mundo procesal. Las consecuencias de la dualidad de roles: ¿desde dónde se enjuicia la normativa, la práctica y el sistema? ¿Desde el rol de litigante o desde el rol del académico?

Esta dualidad queda claramente ejemplificada en un texto del comparativista David Nelken, quien investigando acerca de los intentos fallidos para mejorar la duración de la justicia civil italiana da cuenta del comportamiento de algunos profesores que además son litigantes. Al respecto Nelken señala:

“Cuando estos practican ante los tribunales como abogados, ellos son muy habilidosos en cuanto a usar el factor tiempo como un elemento central que por razones pragmáticas y prácticas facilita el intercambio y el compromiso necesario para obtener ventajas en los casos que defienden. Pero estos casi nunca discuten estos mismos problemas prácticos cuando participan en el debate político-legal”.[1]

La cita es elocuente en cuanto a las diversas perspectivas y consecuencias de la dualidad de roles. Según Nelken, cuando se desenvuelven como litigantes hacen uso de los problemas del funcionamiento del sistema a su favor, pero cuando son académicos no las consideran al momento de presentar sus opiniones.

Suele mencionarse que la mirada de litigante da cuenta de la distancia de la realidad con la norma y de la necesaria noción estratégica que debe tener un abogado. Todo eso es cierto y es, de hecho, muy valioso.

Pero también es posible imaginar escenarios en donde la mirada de litigante considere ciertos problemas de la práctica beneficiosos mientras que la mirada de académico los considere como negativos. Ejemplo de lo anterior se da cuando se examina la institución del judicial case management, que supone dotar a los jueces de facultades para controlar el desarrollo de la litigación.

La mirada del litigante, que busca maximizar los intereses de su cliente y busca controlar el desarrollo del proceso, ciertamente ve como una intrusión y como restricción las facultades que los jueces tienen, cuando les imponen plazos, les proponen acuerdos o les excluyen prueba. Desde la perspectiva del litigante se piensa en los potenciales abusos, en la posible falta de preparación, en fin, en las restricciones al derecho al debido proceso que esto puede provocar.  Al contrario, la mirada del académico debería ver con buenos ojos esta institución legal, en la medida que su perspectiva debería ser necesariamente más amplia, debería pensar no solo en un caso particular, sino que en el funcionamiento del sistema en general y de cómo este debe estar en condiciones de asegurar a todos- no solo al cliente- el derecho al debido proceso y el acceso a la justicia.

¿Qué instituciones procesales son enjuiciadas solamente desde esta perspectiva, olvidando esta otra mirada más amplia? ¿Hasta qué punto la mirada del litigante ha impactado en la enseñanza del derecho procesal, generando una focalización casi exclusiva en la tramitación y dejando de lado una mirada amplia que examine las instituciones procesales a la luz de su rol en el sistema de justicia, yendo más allá del caso particular?

Aún más, ¿hasta qué punto la mirada académica se ve presa de la mirada profesional? Es decir, cuando las opiniones académicas que se dan en contextos académicos se ven influenciadas por las necesidades y características de los casos que habitualmente se representa, como el tipo de materias, tipo de clientes, los recursos de los que normalmente se dispone, etc.

En fin, ¿Hasta qué punto ser un académico es compatible con ser un litigante? ¿Es tan simple como cambiarse de sombrero?


[1] Nelken, David, Using the concept of legal culture, Australian Journal of Legal Philosophy, 2004, vol. 29, pp. 21 y 22 (la traducción es mía).

Sobre la intangibilidad de la cosa juzgada

Sobre la intangibilidad de la cosa juzgada

Mucha tinta electrónica se empleó durante las últimas semanas para referirse a la decisión del pleno de la Corte Suprema que tuvo por objeto determinar, previa audiencia pública de todos los involucrados, la forma más adecuada de cumplir -con casi 5 años de demora- la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 29 de mayo de 2014 en el caso “Norín Catrimán y otros vs. Chile”, en la que expresamente se dispuso que se debían tomar “todas las medidas judiciales, administrativas o de cualquier otra índole para dejar sin efecto, en todos sus extremos, las sentencias penales condenatorias emitidas” en contra de las ocho víctimas.   

Los temores de muchos sectores afloraron y las visiones apocalísticas no se hicieron esperar, al ver en peligro la indemnidad de la cosa juzgada. Rápidamente se puso en tela de juicio la competencia de la CIDH para ordenar la anulación de una sentencia firme y ejecutoriada pronunciada conforme a la normativa constitucional y legal chilena, actuación que pondría en serio peligro nuestra soberanía y la autonomía de nuestros órganos jurisdiccionales. Por otra parte, se discutió si la Corte Suprema podía anular un fallo ejecutoriado a partir de una causal no prevista por el ordenamiento interno -más precisamente por nuestro, tantas veces vilipendiado, CPC y el recurso de revisión que él regula- y sin existir un procedimiento establecido para hacerlo. Se llegó incluso a pensar que nuestro máximo tribunal dictaría un autoacordado para llenar este vacío procedimental -tal como ocurre y se tolera hace décadas respecto a las acciones constitucionales de amparo y protección-, arrogándose una atribución que claramente no tiene e inmiscuyéndose en las potestades del legislativo. Como corolario se trajo a colación una situación muy similar a la que se vio enfrentado el Estado argentino con la sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina” y la decisión que en su momento adoptó la Corte Suprema del país vecino.

Visto así, el tema era bastante complejo, salvo en una cuestión capital: no hay duda alguna de que Chile está obligado a cumplir las sentencias dictada por la CIDH. Y hay una razón de texto para ello. Basta con leer el artículo 68 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Pero obviamente no sirve cualquier cumplimiento, sino que la decisión de la CIDH debe llevarse a cabo de forma efectiva, oportuna, íntegra y de buena fe, de modo que se ponga término a la violación de derechos fundamentales y se repare a las víctimas. Dicho de otra forma, de nada sirve una apariencia de cumplimiento, pues la ejecución de la decisión de la CIDH debe hacerse en el entendido que ella proviene del órgano de mayor jerarquía en la defensa de los derechos humanos que existe en la región y que todas las actuaciones y decisiones de nuestros órganos internos deben estar orientadas a hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convención, a la luz del principio pro homine.

Con ese telón de fondo, es necesario preguntarse: ¿Qué sucede si el cumplimiento de una sentencia de la CIDH implica trastocar la cosa juzgada? O dicho de otra forma, ¿la defensa de la cosa juzgada debe ser a ultranza, aun cuando se trate de una decisión en la que se han vulnerado los derechos fundamentales de las personas involucradas? Creo que no hay fundamento racional suficiente para sostener que la cosa juzgada y la certeza jurídica que ella implica están por sobre el respeto de los derechos humanos. De hecho, la cosa juzgada debe estar al servicio de las personas y sus derechos, no al revés. Si esto implica repensar la cosa juzgada, reconfigurarla y buscar una forma de entenderla de acuerdo con las exigencias de los tiempos, que así sea. Será una linda tarea para los entendidos en el tema.

Sea como fuere, la Corte Suprema sorprendió a muchos con su sentencia del día 16 de mayo. En ella señaló que las sentencias condenatorias “han perdido la totalidad de los efectos que les son propios”, cuestión que no importa la invalidación de los referidos fallos”. Es decir, las sentencias siguen existiendo y son válidas, de modo que la cosa juzgada sigue ilesa, pero se trata de sentencias carentes de efectos. Es, se quiera o no, una creación bastante sui generis, una opción intermedia, que acata y cumple lo ordenado por la CIDH y que al mismo tiempo deja tranquilos a quienes prometían rasgar vestiduras a favor de la intangibilidad de cosa juzgada. Una reflexión final. Esta decisión se emite cuando todas las penas privativas de libertad a que habían sido condenadas las víctimas del caso se encuentran cumplidas, de modo que surge la pregunta en torno a cuál habría sido la decisión de la Corte Suprema si todas o algunas de las personas involucradas estuvieran privadas de libertad. La verdad, espero no salir de esa duda, no por el deseo de evitar un cuestionamiento hacia la cosa juzgada, sino porque confío en que el Estado chileno no será condenado nuevamente por violación de derechos humanos durante la tramitación y el fallo de un proceso judicial. Esa es la tarea pendiente.

“Cuidado: pavimento en mal estado”

“Cuidado: pavimento en mal estado”

De un tiempo a esta parte, el valor de la publicidad del proceso, entendida en su dimensión de facilitar el acceso al conocimiento de los juicios por parte de los ciudadanos, ha adquirido una fuerza inusitada. El último ejemplo demostrativo de aquello es la ley 20.886, conocida como Ley de Tramitación Electrónica, la que consagra el principio de publicidad en la letra c) de su art. 2º, en términos tales que: “…los sistemas informáticos que se utilicen para el registro de los procedimientos judiciales deberán garantizar el pleno acceso de todas las personas a la carpeta electrónica en condiciones de igualdad, salvo las excepciones establecidas por la ley”.

Por otra parte, la puesta en marcha de la tramitación electrónica significó un cambio de paradigma, sobre todo en cuanto eliminó el soporte material de un proceso que, en el caso del civil, sigue siendo de naturaleza esencialmente escrita. Junto con ello, este cambio vino acompañado de otro principio, también establecido en la ley 20.886, que es el de fidelidad, plasmado en la letra b) del mencionado art. 2º y que supone garantizar, entre otras cosas, la reproducción del contenido de la carpeta electrónica. Ciertamente, dicha reproducción y manejo de la información prometía ser más fluida que el antiguo expediente, tal como consta en la moción parlamentaria que dio inicio a la tramitación de la ley, en que se preveía, como uno de los beneficios de la ley, generar “más facilidad de acceso al expediente”.

Sin embargo, la aplicación práctica de estos principios ha estado lejos de ser satisfactoria, al punto que, hoy en día, es francamente discutible que la publicidad y la fidelidad, en el modelo previsto por el legislador, se hayan verificado en condiciones, al menos, aceptables. Unos cuantos ejemplos así lo confirman.

Durante el mes de abril de 2019, la Oficina Judicial Virtual (OJV) presentó numerosas caídas e intermitencias en su funcionamiento, que generaron serias complicaciones para los usuarios, especialmente en relación con la posibilidad de presentar escritos utilizando dicha plataforma. Aparentemente, esta anomalía se habría producido por un sobreconsumo de consultas masivas al sitio web del Poder Judicial.

Por cierto, el problema no era nuevo. Ya en julio de 2018 se había producido un problema similar, que llevó a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (CAPJ) a ejercer acciones penales en contra de quienes resultaran responsables de los eventuales delitos cometidos con estas acciones.

Sin que exista claridad absoluta acerca del origen de estas oleadas de consultas que congestionan el sistema de tramitación electrónica, no es tan difícil intuir que, uno de los motivos principales, es la operación de algunas empresas, que proporcionan servicios de seguimiento de movimientos de causas, así como de detección de demandas nuevas -a efectos de dar aviso extraoficial al demandado y ofrecer, simultáneamente, servicios jurídicos de defensa-.

En virtud de esa serie de eventos desafortunados, el día 18 de abril pasado la CAPJ decidió implementar una serie de medidas restrictivas del acceso a la OJV, incluyendo el tan conocido -y molesto- botón “No soy un robot”, la restricción a 600 consultas por hora por persona, entre otros mecanismos.

Ante esta situación cabe preguntarse si la solución implementada es coherente con un sistema que garantice la publicidad en los términos previstos en la ley 20.886 y en el mismo art. 9 del Código Orgánico de Tribunales, así como con un compromiso de facilitar el uso del más importante mecanismo de comunicación de las partes con el tribunal. La respuesta, a nuestro juicio, es categóricamente negativa. Por el contrario, esta conducta refleja un modo de hacer las cosas que, en vez de incrementar las mejoras de un sistema complejo, opta por hacer las cosas más difíciles.

Por lo demás, mucho antes de que ocurrieran los ya descritos problemas de congestión por consultas masivas, la OJV había dado numerosas muestras de ser limitada en el suministro de herramientas para el usuario, junto con ser inestable y fácil de colapsar. Desde que se implementó la tramitación electrónica a mediados de 2016, hasta ahora, no ha habido cambios significativos en la interfaz del sitio web, así como tampoco en la facilidad de uso del sistema (basta, por ejemplo, intentar descargar un e-book de una causa voluminosa para comprobar que es imposible, debiendo revisar la carpeta archivo por archivo, con la consiguiente lentitud y pérdida de fluidez en el análisis). Como gran novedad, sólo hace unos meses debutó (con un mecanismo que, siguiendo la línea habitual, es engorroso) la posibilidad de recusar y suspender causas en los tribunales superiores mediante la compra electrónica del impuesto correspondiente.

Por si fuera poco, la reserva de las demandas y medidas cautelares hasta la notificación de éstas, prevista en la misma letra c) del art. 2º de la ley 20.886 y que sería una manera eficaz de terminar con la consulta masiva de causas nuevas (que apunta, entre otros objetivos, precisamente a obtener información sobre demandas nuevas), es algo que depende, esencialmente, de cada tribunal, sin que exista un sistema centralizado que garantice dicha reserva. Todo ello sin perjuicio del grave daño a la eficacia de la tutela cautelar prejudicial.

            Finalizo esta columna con una comparación: nos resultará familiar que, muchas veces, cuando un camino se encuentra en condiciones deficientes, en vez de repararlo y mejorarlo la autoridad se conforma con advertir al público, mediante un cartel, que el pavimento está en mal estado. Pueden pasar años y el cartel seguirá ahí, cumpliendo su función informativa, mientras el camino empeora constantemente.  Pues bien, un fenómeno similar es el que está ocurriendo con nuestro sistema de tramitación electrónica. A casi tres años de la ley 20.866, parece ser tiempo de cambiar el enfoque con que se están enfrentando sus problemas.

La independencia del poder judicial en Chile : Amenazada por dos fuegos

La independencia del poder judicial en Chile : Amenazada por dos fuegos

Los casos de eventual corrupción cometidos por algunos ministros de la Corte de Apelaciones de Rancagua y el proceso de nombramiento para un cargo vacante en la Corte Suprema, ha puesto el tema de la independencia judicial en la discusión. También ha permitido visibilizar los efectos negativos que se generan cuando este principio no es respetado. Parece oportuno, entonces, referirnos sucintamente a la importancia institucional de este principio y las amenazas que se presentan en Chile. 

El principio de independencia judicial es fundamental para el proceso judicial. Su base teórica se encuentra en la doctrina de separación de poderes, que, en su forma moderna, no significa la separación total de las ramas del gobierno, sino que controles y balances. Los artículos 2.1 y 2.2 de los Estándares de Independencia Judicial (Mount Scopus International Standards of Judicial Independence) disponen que el poder judicial como un todo será independiente y que cada juez disfrutará de independencia personal e independencia sustantiva. La independencia personal significa que los términos y condiciones del servicio están garantizados adecuadamente por la ley, a fin de garantizar que los jueces no estén sujetos al control ejecutivo. La independencia sustantiva significa que en el desempeño de su función judicial, un juez está sujeto nada más que a la ley y los comandos de su conciencia. Esta independencia en la entrega de decisiones judiciales debe equilibrarse con la rendición de cuentas en términos de los objetivos organizacionales del poder judicial.

La independencia judicial es una idea que tiene aspectos internos (o normativos) y externos (o institucionales). Desde un punto de vista normativo, los jueces deben ser agentes morales autónomos, en quienes se puede confiar para llevar a cabo sus deberes públicos, independientemente de consideraciones venales o ideológicas. La independencia judicial institucional es, sin embargo, un valor complejo en el sentido de que realmente no es algo valioso en sí mismo, sino que, más bien, es instrumental para la búsqueda de otros valores, como el estado de derecho o los valores constitucionales.

En Chile, desde el retorno a la democracia, se ha observado que la independencia judicial presenta problemas tanto en su dimensión externa como interna o intra orgánica.

En relación con la independencia externa, el poder judicial tiene que ser independiente para llevar a cabo su función de control y equilibrio frente a las otras dos ramas principales del gobierno: el ejecutivo y la legislatura. En efecto, la función judicial en las democracias modernas ya no sólo es vertical en el sentido de resolver los tribunales las disputas entre los ciudadanos o de establecer la comisión de un delito, sino que esa función asume una dimensión horizontal, de poder contra poder (“contra- poder”), como ocurre con el contencioso administrativo y legislativo. Según Andrés Bordalí, si los jueces sólo se ocuparan de arrendamientos rústicos, letras de cambio y hurtos callejeros, seguro que el poder político respetaría la independencia de los jueces sin necesidad de garantía constitucional alguna. Pero en la medida que los funcionarios estatales pueden ser enjuiciados por actos de corrupción, o desde que determinados actos del Gobierno o del Poder Legislativo pueden ser anulados por un tribunal de justicia, a los poderes políticos, especialmente al Ejecutivo, les interesa poder interferir sobre esos jueces. En este sentido, la independencia de los tribunales pasa a vincularse directamente con la jurisdicción en la función de control de las ilegalidades del ejercicio de los poderes públicos. Como contrapartida, aquí también aparece el interés y los incentivos del poder político de controlar el sistema judicial. Los medios de intervención pueden ser de varios tipos, entre ellos el sistema de remuneraciones, nombramientos y promociones de jueces, y los presupuestos destinados al sector judicial. En este sentido, se ha denunciado que el mecanismo de designación de los jueces y otros cargos judiciales está altamente politizado, e incluso cuoteado.

Por otro lado, la independencia judicial interna del poder judicial, es decir, la independencia de un juez respecto de sus superiores y colegas del poder judicial, también aparece amenazada. La independencia interna prohíbe a los Jueces y Tribunales y a los órganos de gobierno de los mismos, incidir o dictar instrucciones, de carácter general o particular, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que hagan los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional. En Chile, la Asociación Nacional de Magistrados ha criticado la existencia de incentivos para ascender en la carrera judicial vinculados a la pertenencia a uno u otro grupo o al cumplimiento con imposiciones que provienen de las cortes y, en especial, de la Corte Suprema. Se dice, en síntesis, que la cultura judicial determina que los jueces deben crear relaciones y ser dóciles a los superiores, no solo por el poder de revocar sus decisiones, sino que, también, porque son claves para las calificaciones, ascensos, y la resolución de los procesos disciplinarios. Últimamente se ha agregado a esta crítica las llamadas metas de gestión por productividad. Se dice que si los jueces cumplen con estos indicadores de gestión, para alcanzar un bono en dinero, se sacrifica en último término la justicia, en el sentido de no brindarle una adecuada atención a los casos individuales. Los dardos, en este ámbito, se han dirigido especialmente a la organización del poder judicial chileno y la función de gobierno que le corresponde a la Corte Suprema.

A nuestro juicio, el problema de la independencia judicial actualmente está más vigente que nunca y plantea al círculo académico, al menos, dos reflexiones y desafíos interesantes.

En primer lugar, si bien parece haber cierto consenso en el diagnóstico y los problemas que existen desde la perspectiva de la independencia del poder judicial, no parece existir la misma convergencia respecto de las soluciones. Así, por ejemplo, la idea de los Consejos de la Magistratura, como modelo de gobierno judicial alternativo al actual, también ha presentado importantes problemas, convirtiéndose en distintos países en órganos altamente politizados, en el sentido partidista del término. Además, el poder político siempre va sentir la pulsión de inmiscuirse en un poder que puede ser muy molesto e incómodo si es que no se les somete. De ahí que las soluciones no parecen nada de fáciles ni rápidas.

La segunda reflexión, es que este problema en Chile hace patente la existencia de otros factores, distintos a la sola operación de la ley, que inciden en el funcionamiento concreto de los sistemas de justicia. La aplicación de la ley depende de los órganos encargados de darle vigencia, y estos, a su vez, de las personas que ocupan y sirven tales cargos. Sobre estos factores está la cultura judicial que determina tanto el significado como el contenido del principio de independencia. Como indica Shetreet, el principio e independencia judicial varía de un país a otro, según el sistema de gobierno, las tradiciones locales y el clima de opinión política, incluso en el mismo país se pueden tener diferentes significados en diferentes períodos.  Estos aspectos muchas veces quedan fuera del circuito de la discusión académica procesal, sin embargo, es evidente que son determinantes en el actual estado de cosas.