La regulación de la declaración de las partes en el proceso laboral a la luz del principio contradictorio

La regulación de la declaración de las partes en el proceso laboral a la luz del principio contradictorio

El presente trabajo tiene por objetivo indagar sobre la declaración de parte en el proceso laboral. Nos proponemos dilucidar si el ofrecimiento de la declaración de parte, cuando se ofrece por ella misma, debiese ser admitida por el tribunal en virtud del principio de libertad probatoria, o bien, si el tribunal puede oponerse a recibir dicha prueba en virtud de las potestades que la ley le confiere, y si en dicho caso se vulneraría el principio del debido y justo proceso.

En los últimos años nuestro país, Chile, se encuentra transitando el largo camino que implica la modificación y ajuste de sus procedimientos judiciales, lo que ha significado grandes reformas en la materia. No es menor el ajuste que todo el sistema debe realizar para lograr una transición exitosa desde los sistemas procedimentales escritos a los orales, lo cual significa modificar a la vez el sistema con el cual es apreciada la prueba desde las normas que establecía el legislador en un sistema de prueba reglada o tasada para llegar a un sistema de aplicación de la sana crítica. Dejar de lado los resabios del sistema inquisitivo, desde el punto de vista de la labor del juez ha resultado también difícil.

En un sistema en ajuste, lamentablemente aún podemos observar reminiscencias de lo que fue un procedimiento escrito e incluso la aplicación errónea de principios antiguos que se contraponen a los principios que el legislador ha establecido en la actualidad. Como bien señala el autor Felipe Marín un ejemplo de ellas es la exclusión de la declaración de partes como posibilidad de medio probatorio en nuestros, ahora, sistemas orales.

Como explica el autor en su obra, esta exclusión tiene lógica y sentido en un procedimiento escrito, sin embargo, en un procedimiento oral, esta exclusión pierde toda razón y justicia en su aplicación: “excluir a las partes para declarar voluntariamente como testigos en sus propios juicios es propia de los sistemas escritos, donde esta práctica sí tenía coherencia y sustento legal, pero que su mantención en los nuevos sistemas por audiencias es incoherente con sus fundamentos y, más aún, carece de todo sustento legal. Se sostendrá, más aun, que las nuevas reglas de la prueba disponen exactamente lo contrario: las partes tienen la facultad legal de presentarse voluntariamente como testigos en sus propios juicios”.[1]

El sistema de la prueba legal o tasada se encuentra íntimamente vinculado y ligado al sistema procesal inquisitivo ya superado por nuestras reformas procedimentales. Para el autor Claudio Fuentes, esta vinculación entre el sistema inquisitivo y la prueba reglada se debe más a razones prácticas y políticas que a razones netamente jurídicas, el autor desarrolla esta idea señalando que dicha relación atiende a la “brutalidad del sistema judicial germánico” en el cual se encuentra basado y desde un punto de vista político al hecho de que” el sistema inquisitivo y la prueba legal se impusieron igualmente. Así, la figura política del monarca absoluto, basado en la premisa de la concentración de poder requería para superar el sistema feudal funcionar sobre la base de instituciones que en la práctica le permitieran imponer su monopolio; el sistema inquisitivo pues era mucho más funcional a este esquema de concentración, ya que para operar no se encontraba restringido a unidades territoriales específicas y por sus propias características, la transformación del conflicto en una relación entre el Estado y el individuo, la persecución de oficio y la concentración de atribuciones en un funcionario estatal que desarrollaba la función judicial, permitía imponer el sistema político de concentración de poder”[2].

A nuestro parecer el sistema de prueba legal, reglada o tasada deja ver una profunda desconfianza del legislador hacia el criterio del juez, quien no puede apreciar a conciencia el valor de las probanzas. De esta forma, es la ley a priori la que establece los medios probatorios de los que pueden valerse las partes en el procedimiento el valor de dichas pruebas[3], e incluso, limitando además a ciertas categorías de testigos que podían, según el criterio del legislador inducir a error al juez en la apreciación de la prueba[4].

A este sistema inquisitivo de prueba tasada legal o reglada se opone el sistema de libertad probatoria, sistema que en la actualidad es principio basal de nuestros nuevos procedimientos, por ejemplo, en materia laboral y de justicia en familia. Para el autor Fuentes el sistema de prueba legal se caracteriza por poseer dos dimensiones que se dibujan claramente: la primera se refiere a los medios que pueden ser utilizados para probar los hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, es decir, la libertad en la admisión de medios probatorios y la segunda se refiere a los criterios a los cuales puede apelar el tribunal para determinar la ocurrencia de aquellos hechos que se encuentran acreditados, es decir, la libre valoración.

Sabemos que el nuevo procedimiento laboral ordinario puede ser iniciado a través de la interposición de una medida prejudicial, o bien, mediante la interposición de una demanda. En relación con su estructura, este nuevo procedimiento consta de una audiencia preparatoria y una de juicio. En la denominada audiencia de juicio se rendirá la prueba ofrecida por las partes durante la audiencia preparatoria, siempre y cuando esta haya sido admitida por el tribunal. Y nos referimos de esta manera a la posibilidad de ser admitida, ya que efectivamente el juez laboral tiene facultades para restringir prueba que no resulte pertinente, tal como lo señala el Código del Trabajo[5]: «El juez resolverá fundadamente en el acto sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes…”.

Para conceptualizar el término de la prueba, aunque existe multiplicidad de definiciones, la entenderemos en el presente trabajo como aquel “conjunto de actos procesales que se realizan en el proceso para los efectos de permitir al tribunal alcanzar la convicción acerca de la existencia de ciertos hechos necesarios para la solución de un conflicto”[6]. Las partes probarán entonces los hechos sobre los cuales descansan sus pretensiones, creando una convicción en el juez. En cuanto a la carga de la prueba podemos señalar que lo relevante para establecer quién debe probar radica en atender a quien reporta un beneficio en el juicio el que determinado hecho resulte probado o no.[7]

El tribunal, dentro de sus facultades legales, podrá variar el orden en que se realizará la prueba, aunque el orden previsto legalmente corresponde en primer lugar a la prueba documental, luego la prueba confesional, siguiendo la prueba testimonial y por último, el resto de las pruebas. Esta es la dinámica de la práctica probatoria de los procesos laborales que se recoge fundamentalmente en el artículo 454 del Código del Trabajo.

En el presente trabajo nos centraremos en declaración de parte, que es efectivamente la declaración en calidad de testigo que presta una de las partes. Ahora bien, tratándose de la prueba testimonial, las ventajas que puede ofrecer y de hecho ofrece la opción por un modelo procesal oral, como el que actualmente se aplica en materia laboral, son una mayor flexibilidad y espontaneidad en la diligencia de prueba. Se ha buscado superar, en el contexto de un nuevo modelo procesal oral, la tradicional desconfianza del legislador hacia ella, cuyas consecuencias derivaron en su desvalorización en la realidad judicial.

El nuevo esquema de procedimiento permite la revitalización de la prueba testimonial fundamentalmente porque los jueces ya no pueden desligarse de ella a través de la delegación[8].

La prueba testimonial se caracteriza por la existencia de un tercero ajeno al proceso que depone sobre los hechos controvertidos en la causa, según el conocimiento que tenga de los mismos por haberse expuesto a ellos directa o indirectamente. El autor Jairo Parra, define testimonio aquel «medio de prueba que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general»[9]  Testigo, a su vez, es «la persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en el pleito». Los testigos son ofrecidos durante la audiencia preparatoria y en caso de ser aceptados por el tribunal para ser presentados en la audiencia de juicio, se debe proceder a su citación por carta certificada, la que deberá despacharse con, al menos, ocho días de anticipación a la audiencia.

En base al principio de la inmediación, consagrado en la legislación para el nuevo procedimiento laboral, el juez debe escuchar los testimonios, se le faculta legalmente para realizar preguntas a los testigos, como también, pedirles que aclaren sus dichos y la potestad para formular a los testigos las preguntas que estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 454 numeral 6 del Código del Trabajo la cual se extiende respecto de los absolventes como lo establece el artículo 454 Numeral 4, en su inciso segundo.

En relación con la prueba, no podemos olvidar que en este sistema se establece la libertad probatoria, esto se traduce en que nuestra legislación laboral señala que las partes pueden valerse de cualquier medio de prueba de que dispongan para probar los hechos pertinentes y controvertidos que alegan, sin excluir a las partes mismas. De esta manera el numeral 4 del artículo 453, que regula la admisibilidad de la prueba, señala que «El juez resolverá fundadamente en el acto sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes, pudiendo valerse de todas aquellas reguladas en la ley», agregando que «Las partes podrán también ofrecer cualquier otro elemento de convicción que, a juicio del tribunal, fuese pertinente». Es decir, las partes pueden ofrecer presentar en el juicio cualquier elemento de prueba, esté o no regulado expresamente en la ley siempre y cuando cumpla con ser pertinente, que sería el fundamento por el cual el juez se encuentra facultado para excluir prueba, por su impertinencia.

El numeral 1 del artículo 454, que regula el orden en que cada parte debe presentar en el juicio los medios de prueba que ofreció anteriormente: «El orden de recepción de las pruebas será el siguiente: documental, confesional, testimonial y los otros medios ofrecidos», Lo cual demuestra la libertad en cuanto a los medios ofrecidos por las partes, no excluyendo el legislador, a priori, medio probatorio alguno ofrecido por las partes.

En relación con la valoración de la prueba, es la sana crítica el sistema de valoración que sigue nuestro proceso, señalando el artículo 455 del Código del Trabajo: “el tribunal apreciará la prueba conforma a las reglas de la sana crítica. Al hacerlo, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud les asigne valor o las desestime.” Como señala el autor Diego Palomo, algunas de las facultades que la ley ha entregado al juez han generado tensión en la práctica, en relación con el derecho de las partes a rendir prueba. El autor señala que entre las facultades del juez “encontramos la potestad del juez de inadmitir prueba ofrecida por las partes por considerarla inconducente, impertinente o innecesaria para la resolución del asunto, la atribución del juez de impedir la rendición de prueba antes admitida que a su juicio constituyan una inútil reiteración sobre los mismos hechos[10] y el poder de decretar prueba oficiosa”[11]

Ahora bien, para Picó la potestad del juez debe tener límites, en primer lugar que la prueba practicada por el juez se limite a los hechos controvertidos o discutidos por las partes; en segundo lugar, la necesidad de que consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá lugar la actividad probatoria del juez; y por último,  el respeto, en todo momento, del principio de contradicción y el derecho de defensa que cualquier litigante posee en el desarrollo de la prueba, permitiéndole proponer nuevas pruebas y, evidentemente, participar de toda la actividad probatoria. El fundamento de estos límites radica en entender que la potestad probatoria no puede nunca llegar a ser sustitutiva de la actividad de las partes, sino solo marginal y complementaria, esto es, solamente utilizada cuando no resulta suficiente la propuesta probatoria de ellas[12].

En razón a flexibilizar el proceso, el legislador ha dejado atrás el ritual de pliegos de la absolución de posiciones, la cual consistía en una confesión forzada. Recordemos que en el sistema anterior de escrituración y prueba reglada y tasada no se permitía a las partes declarar voluntariamente en juicio, ya que se entendía que carecían de credibilidad necesaria y que sus declaraciones se teñirían por el interés del resultado del juicio. La opción permitida era que la contraria provocara esa declaración a través de la denominada absolución de posiciones.

En la actualidad se mantiene ese resabio del sistema antiguo, en el nuevo procedimiento laboral reñido totalmente con el principio de la libertad probatoria. En la práctica nos enfrentamos a la realidad de que los jueces laborales deniegan la declaración de parte cuando esta es ofrecida por la misma parte y no solicitada por la contraria. En nuestra opinión esta práctica no solamente resulta atentatoria contra el principio de la libertad probatoria consagrada en la normativa laboral, sino que lo es también de la garantía del justo y debido proceso.

Quizás lo que produce el mayor desconcierto de los abogados a los cuales se les deniega la declaración de parte que han ofrecido al juez laboral, es el hecho de que el legislador no ha contemplado en la norma del artículo 453 numeral 9 del Código del Trabajo ninguna limitación al respecto, pero el juez laboral decreta o puede decretar de oficio pruebas, cuenta con un poder relevante sobre la prueba, siendo que en principio son las partes quienes deben ofrecer y contradecir la prueba ofrecida.

Para el autor Gonzalo García, quien siguiendo a Bordalí[13] señala los derechos que son considerados dentro de la garantía a un justo y debido proceso, y entre los cuales encontramos el derecho a un tribunal independiente e imparcial, el derecho a un juez natural, derecho de defensa, derecho a un debido procedimiento y el derecho a una sentencia motivada. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que dentro de los derechos que componen el justo y debido proceso se encuentra el derecho a aportar pruebas, así como la bilateralidad de la audiencia.

Consideramos que la negativa del juez a recibir la declaración de parte en el nuevo procedimiento atenta en contra del principio de la libertad de prueba, así como también es atentatoria contra la garantía de un justo y debido proceso «[d]e la historia fidedigna de la disposición constitucional es posible comprender, en primer lugar, que se estimó conveniente otorgar un mandato al legislador para establecer siempre las garantías de un proceso racional y justo, en lugar de señalar con precisión en el propio texto constitucional cuáles serían los presupuestos mínimos del debido proceso, sin perjuicio de dejar constancia que algunos de dichos elementos decían relación con el oportuno conocimiento de la acción y debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal, imparcial e idóneo y establecido con anterioridad por el legislador»[14]

El TC ha indicado que el legislador «está obligado a permitir que toda parte o persona interesada en un proceso cuente con medios apropiados de defensa que le permitan oportuna y eficazmente presentar sus pretensiones, discutir las de la otra parte, presentar pruebas e impugnar las que otros presenten, de modo que, si aquéllas tienen fundamento, permitan el reconocimiento de sus derechos, el restablecimiento de los mismos o la satisfacción que, según el caso, proceda; excluyéndose, en cambio, todo procedimiento que no permita a una persona hacer valer sus alegaciones o defensas o las restrinja de tal forma que la coloque en una situación de indefensión o inferioridad».[15]

Basados entonces en esta línea argumental y en consideración de la libertad probatoria consagrada en el nuevo procedimiento procesal, no existe lugar a la denegación de la declaración de parte que realiza el juez laboral, ya que su potestad no puede extenderse en contra de los principios generales de la legislación, ni tampoco ha denegado el legislador de forma expresa algún medio probatorio.

Conclusiones

Consideramos que la negativa del juez a recibir la declaración de parte en el nuevo procedimiento atenta contra el principio de la libertad de la prueba, así como también de un justo y debido proceso. En atención a las restricciones que se manifiestan en la práctica, en la cual los jueces del trabajo no acceden a recibir la declaración de parte, podemos señalar que podemos explicar este acontecimiento en el hecho de que aún existen resabios de la prohibición que proviene de los sistemas procedimentales escritos.

Por lo tanto, entendiendo que el legislador no ha negado la posibilidad a las partes de forma expresa, y que la libertad probatoria es un principio que debe ser respetado, resulta de toda lógica y justicia asegurar que el juez debiera recibir la declaración de la parte. Es importante señalar que consideramos que si el legislador no ha negado o restringido expresamente este derecho, no debiese el juez negarlo, en virtud de la potestad que la ley le ha revestido, ya que la negativa injustificada se riñe y contrapone al principio de la libertad de prueba y el derecho a la defensa que se manifiesta a través del derecho a aportar pruebas.


[1]Marín Verdugo, Felipe. (2010). DECLARACIÓN DE LA PARTE COMO MEDIO DE PRUEBA. Ius et Praxis16(1), 125-170. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122010000100006

[2] Fuentes Maureira, Claudio. (2011). LA PERSISTENCIA DE LA PRUEBA LEGAL EN LA JUDICATURA DE FAMILIA. Revista de derecho (Coquimbo)18(1), 119-145. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532011000100005

[3] Maier (1996) 298, Taruffo, Michele(2002). La Prueba de los Hechos, traducción de Jordi Ferrer, Madrid: Editorial Trotta, 542 pp., p. 393.

[4] Bentham, Jeremías (2008). Tratado de las Pruebas Judiciales, 2a ed., Buenos Aires: Valleta Ediciones, 632 pp., p. 440.

[5] Código del Trabajo en su artículo 453 numeral 4.

[6] Maturana Miquel, Cristián, “Aspectos Generales de la Prueba”, Separata de Estudio, Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Septiembre de 2006,Pág 13

[7] Paillas Enrique, citando en su obra “Estudios de Derecho Probatorio”, Editorial Jurídica de Chile, 2002, Pág.  35, lo aseverado por Jaime Guasp en “Derecho Procesal Civil”, Madrid, 1968, tomo I, Pág. 326

[8] PALOMO VÉLEZ, DIEGO, & MATAMALA SOUPER, PEDRO. (2012). PRUEBA, INMEDIACIÓN Y POTESTADES EN EL PROCESO LABORAL: OBSERVACIONES CRÍTICAS Y APELACIÓN AL EQUILIBRIO. Revista de derecho (Coquimbo)19(2), 237-274. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532012000200008)

[9] PARRA QUIJANO, Jairo (2006): Manual de derecho probatorio. (Bogotá, Ediciones del Profesional)

[10] Artículo 454 n°3 y n°5 del Código del Trabajo

[11] PALOMO VÉLEZ, DIEGO, & MATAMALA SOUPER, PEDRO. (2012). PRUEBA, INMEDIACIÓN Y POTESTADES EN EL PROCESO LABORAL: OBSERVACIONES CRÍTICAS Y APELACIÓN AL EQUILIBRIO. Revista de derecho (Coquimbo)19(2), 237-274. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532012000200008

[12] PICÓ, J. «Los principios constitucionales rectores del proceso civil en España: los principios referentes al objeto del proceso, su dirección y desarrollo formal». Revista Advocatus, N°10, 2004

[13] García Pino, Gonzalo, & Contreras Vásquez, Pablo. (2013). EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL Y AL DEBIDO PROCESO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Estudios constitucionales11(2), 229-282. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002013000200007

[14] Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1518, de 21 de octubre de 2010, c. 23

[15] Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1411, de 7 de septiembre de 2010, c. 7.

El Caso Urrutia Laubreaux vs Chile: Un recordatorio acerca de las complejidades en el uso de los fallos de la Corte Interamericana como fuente del derecho procesal y los límites del derecho al debido proceso en juicios no penales

El Caso Urrutia Laubreaux vs Chile: Un recordatorio acerca de las complejidades en el uso de los fallos de la Corte Interamericana como fuente del derecho procesal y los límites del derecho al debido proceso en juicios no penales

La reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra nuestro país debería concitar especial atención en quienes nos dedicamos al derecho procesal. Hay diversas razones para ello, iniciando por el hecho de que examina la sanción a un juez de la República por haber expresado en un trabajo académico sus apreciaciones sobre el rol de nuestro máximo tribunal durante la dictadura, así como el análisis acerca del funcionamiento del régimen disciplinario que afecta a nuestros jueces. Con todo, en la presente columna quisiera destacar una razón menos visible, pero posiblemente igual de relevante, por la cual su estudio es aconsejable: nos recuerda cómo funciona la garantía del debido proceso en procesos no penales y como se deben utilizar las sentencias de la Corte al momento de dotar de contenido a las garantías judiciales en los ordenamientos jurídicos internos.

Como bien es sabido, una complejidad que presenta la consagración en los tratados internacionales del derecho al debido proceso o “garantías judiciales” dice relación con la forma en como están reguladas sus dimensiones. En efecto, una lectura del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “CADH”) y del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (en adelante “PIDCP”) muestra que estos dividen las distintas garantías en numerales. Así, el numeral 1 de ambos artículos declara que las garantías judiciales son aplicables a todo tipo de procedimientos, penales, civiles, administrativos, laborales, donde se determinen los derechos de las personas. Usualmente en dicho numeral se incluye una referencia al derecho al tribunal independiente e imparcial, a la igualdad ante la ley y al plazo razonable. Con todo, a partir del numeral segundo y siguiente, en un lenguaje inequívoco se establecen garantías cuyo titular es “el condenado” o “el inculpado”, dentro de las que se encuentra el derecho a la defensa, a recurrir ante tribunal superior, la presunción de inocencia, entre otras.  Lo anterior supone obviamente un problema y genera una legítima pregunta ¿cómo no a va a ser parte del debido proceso en juicios laborales o civiles el derecho a la defensa?

El sistema interamericano de derechos humanos ha emitido diversos fallos y opiniones consultivas donde ha señalado, en términos generales, que las garantías del artículo 8.2 y siguientes pueden ser aplicables a procedimientos de una naturaleza no penal. De hecho, lo ha sostenido para casos de derecho laboral, administrativo sancionador, justicia militar, procedimientos de remoción de autoridades políticas y, como en este caso, en procedimientos disciplinarios contra jueces. Sin embargo, las declaraciones generales que ha hecho la Corte Interamericana han sido erróneamente interpretadas, al menos en dos sentidos. Estos errores se han difundido en diversos seminarios y publicaciones en nuestro medio.

En primer lugar, una lectura poco precisa de dichos pronunciamientos ha entendido que todas las garantías enumeradas en el artículo 8.2 se hacen inmediatamente exigibles para los Estados firmantes en todo tipo de procedimientos, a pesar de que estas en el tratado están en el supuesto de un juicio penal. En términos coloquiales – y me disculpo de antemano por la simplificación – se postula que estás se pueden “copiar” del ámbito penal y “pegar” sin más en cualquiera otra forma de juzgamiento, sin necesidad de mayor análisis.

En segundo lugar, se ha interpretado equivocadamente que aquello que la Corte Interamericana ha dicho en su jurisprudencia al momento de definir la extensión de una garantía en un juicio penal es igualmente aplicable a la misma garantía en un juicio de otra naturaleza. El ejemplo paradigmático de lo anterior es cuando se sostiene que el estándar de la revisión integral exigido para el derecho al recurso en materia penal se entiende aplicable y exigible a las vías de impugnación en otro tipo de materias, como los procesos laborales.

Ambas formas de interpretar y de trabajar con la jurisprudencia de la Corte Interamericana no son correctas y ello se desprende claramente de este reciente fallo.

En el presente caso tanto la Comisión Interamericana como los representantes del juez Daniel Urrutia alegaron que el procedimiento disciplinario al que fue sometido violó su derecho a conocer previa y detalladamente la acusación en su contra y que éste no contó con el tiempo y medios adecuados para su defensa (párrs. 97 y 98). Se observa que se solicitó a la Corte Interamericana condenar al Estado de Chile por la infracción de garantías establecidas para procedimientos penales en juicio de una naturaleza distinta, un procedimiento disciplinario sancionatorio.

Si la interpretación desarrollada por la doctrina nacional previamente aludida fuese correcta –esto es que las garantías del debido proceso penal se “copian” y “pegan” directamente a cualquier otro tipo de procedimientos– la Corte Interamericana debería haber aplicado inmediatamente, sin reserva, ni ponderación alguna las garantías del 8.2 al procedimiento contra el juez Urrutia. Ese no fue el caso.

En efecto, una lectura detallada del fallo hace notorio que la Corte IDH, antes de determinar si las garantías alegadas fueron efectivamente violadas, primero entra a determinar si es posible aplicar las garantías del 8.2 a un procedimiento distinto al penal (párrs. 100 – 113).

En la sección intitulada “Consideraciones de la Corte”, el tribunal en los párrs. 100 y 101 comienza por reconocer el tratamiento diferenciado de aquellas garantías del numeral 1, las cuales no se distinguen respecto del tipo de procedimiento. Posteriormente en los párrafos 102 y 103 la Corte se refiere específicamente a las garantías del numeral 2 en los siguientes términos:

“102. Por otra parte, el artículo 8.2 de la Convención establece las garantías mínimas que deben ser aseguradas por los Estados en función del debido proceso legal. Esta Corte ha establecido que las garantías del artículo 8.2 de la Convención no son exclusivas de los procesos penales, sino que además pueden ser aplicables a procesos de carácter sancionatorio. Ahora bien, lo que corresponde en cada caso es determinar las garantías mínimas que conciernen a un determinado proceso sancionatorio no penal, según su naturaleza y alcance.

103. Atendiendo la naturaleza sancionatoria del proceso disciplinario seguido contra el señor Urrutia Laubreaux, en el cual fue adoptada una determinación que afectó los derechos de la presunta víctima, la Corte considera que las garantías procesales contempladas en el artículo 8 de la Convención Americana hacen parte del elenco de garantías mínimas que debieron ser respetadas para adoptar una decisión que no fuera arbitraria y resultara ajustada al debido proceso”.

Se observa en el razonamiento de la Corte IDH que su posición sigue siendo consistente con lo aseverado previamente, esto es, que las garantías del numeral 2 se pueden extender a otro tipo de procedimientos ya que estas no son exclusivas de los procesos penales. No obstante, también se constata  que esto no es una cuestión automática. Dos aspectos deben destacarse de estos párrafos.

El primero es que la Corte no indica que todas las garantías del 8.2 son inmediatamente exigibles y aplicables a todo tipo de procedimiento, sino que lo señala de manera condicional, al indicar que “pueden ser aplicables”.  

El segundo aspecto a destacar es que  la Corte indica que debe determinarse cuáles garantías pueden ser aplicables y hasta qué punto. En efecto, en el mismo párrafo 102 e inmediatamente después, la Corte señala que esa es una determinación que se hace en cada caso, ya que involucra determinar cuál es el elenco de garantías mínimas del debido proceso en un juicio diverso al penal, según la “naturaleza y alcance” de este.

Es sólo a partir de la constatación de la naturaleza sancionatoria del procedimiento disciplinario que la Corte determina para este caso en concreto que el elenco de garantías mínimas penales son exigibles en este procedimiento disciplinario en particular. De ahí en adelante la Corte revisa su jurisprudencia argumentando y definiendo el alcance de determinadas garantías judiciales en procedimientos disciplinarios contra jueces.

La misma lógica se observa nuevamente cuando la Corte analiza específicamente la aplicación de determinadas garantías penales a este procedimiento disciplinario sancionatorio. En cuanto a la aplicación de la garantía de conocer de manera previa y detallada la acusación la Corte señala:

“113 (…) Como parte de las garantías mínimas establecidas en el artículo 8.2 de la Convención, el derecho a contar con comunicación previa y detallada de la acusación se aplica tanto en materia penal como en los otros órdenes señalados en el artículo 8.1 de la Convención, a pesar de que la exigencia en los otros órdenes puede ser de otra intensidad o naturaleza. Ahora bien, cuando se trata de un proceso disciplinario sancionatorio el alcance de esta garantía puede ser entendido de manera diversa, pero en todo caso implica que se ponga en conocimiento del sujeto disciplinable cuales son las conductas infractoras del régimen disciplinario que se le imputan.

La Corte constata que este derecho se puede aplicar a otro tipo de procedimientos distintos al penal, pero reconoce explícitamente que dicha garantía en este otro tipo de procedimientos puede ser exigida con una intensidad distinta o tener otra naturaleza, lo que reafirma en la frase siguiente al indicar que el alcance de dicha garantía “puede ser entendido de manera diversa”.

Como se puede ver, incluso en el escenario en que se estime que una garantía del artículo 8.2 y siguiente se aplique a otro tipo de procedimientos, tampoco es evidente, ni automático, que esta será de la misma naturaleza o que protegerá con la misma intensidad.

Debe indicarse que esta jurisprudencia sobre el alcance y aplicación del debido proceso en materiales no penales no tiene nada de nuevo. En efecto, esto es algo que la misma Corte ha dicho varias veces pero que por razones desconocidas muchas veces es ignorado o dejado de lado.

Por ejemplo, en el caso Vélez Loor contra Panamá de 2010 la Corte examinó un proceso de deportación en el que un peticionario fue expulsado.  En este contexto la Corte reiteró su noción de que las garantías del 8.2 se aplican a otras materias, pero finaliza sosteniendo lo siguiente: Por esta razón, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar también a las personas sometidas a dichos procesos las referidas garantías mínimas, las cuales se aplican mutatis mutandis en lo que corresponda” (párr. 142). La última frase de la Corte en este punto es consistente con el fallo de Urrutia Laubreaxu vs Chile.  

Se observa que en este fallo más antiguo la Corte, si bien fija que las garantías del 8.2 son aplicables a materias no penales, cualifica o condiciona dicha aplicabilidad. La lectura de la cita en cuestión muestra que son exigibles las garantías mínimas a procedimientos administrativos, pero que dichas “garantías mínimas” se aplican mutatis mutandis. La expresión mutatis mutandis puede ser entendida como “cambiando lo que se debía cambiar” o “de manera análoga, haciendo los cambios necesarios”. En otras palabras, las garantías del 8.2 pueden ser aplicadas a otro tipo de materias, pero realizando ciertos cambios o introduciendo los matices que sean necesarios.

Esta idea reafirma la noción de que el debido proceso no funciona de la misma manera, o si se quiere, no tiene el mismo alcance y no provee de la misma protección en todo tipo de procedimientos.  En otras palabras, el derecho al debido proceso tiene como característica importante su proporcionalidad, es decir, que las exigencias que este supone para un caso en particular necesariamente dependerán de la magnitud de las consecuencias que tendrá la decisión judicial final en los derechos de los litigantes (intensidad de los valores en juego), entre otras consideraciones. 

Esto mismo se concluye del razonamiento de la misma Corte en los párrafos 145 y 146 del fallo Vélez Loor.

En el párrafo 145 la Corte identifica que las letras d) y e) del 8.2 están redactados para casos criminales, con todo la Corte reitera aquello que señalo en la OC-11 de 1990, en que también se refirió a representación legal gratuita en materias no penales señalando que la ausencia de esta dependería de las circunstancias del procedimiento en concreto y el contexto, entre otros.

Posteriormente, en el párrafo 146 la Corte justifica porqué en procesos migratorios este derecho es exigible.  Dado que estos procesos pueden finalizar en deportación, expulsión o privación de libertad, la Corte indica que “la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal (…) es necesaria (…). En efecto, en casos como el presente en que la consecuencia del procedimiento migratorio podía ser una privación de la libertad de carácter punitivo, la asistencia jurídica gratuita se vuelve un imperativo del interés de la justicia”.

En conclusión, es importante comprender bien la forma en cómo está consagrado y cómo opera el debido proceso en la Convención Americana y la jurisprudencia de la propia Corte Interamericana.

Por un lado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana no aplica de manera automática y de la misma manera todas las garantías del 8.2 a otras materias, sino que esto depende de un análisis específico del proceso jurisdiccional de que se trata y sus circunstancias particulares. Por otro lado, no es evidente que aquello que la Corte ha definido en su jurisprudencia respecto del alcance de determinadas garantías penales necesariamente será aplicable a las mismas garantías en otro tipo de procedimientos.

En este sentido, cuando en el trabajo dogmático local se apele a la jurisprudencia de la Corte Interamericana como fuente, ya sea para efectos de dotar de contenido y alcance a una determinada garantía procesal, para argumentar que su restricción podría constituir una violación del tratado internacional o como un mero argumento de autoridad para apoyar una posición, es conveniente estar al tanto de sus limitaciones y matices para no fomentar una lectura errada de la misma.

Locura e incertidumbre en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español respecto de la dispensa del deber de declarar de las víctimas de violencia de género

Locura e incertidumbre en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español respecto de la dispensa del deber de declarar de las víctimas de violencia de género

En España las víctimas de delitos de violencia de género tras denunciar los hechos delictivos se acogen con bastante frecuencia a la dispensa de parentesco prevista en el inciso final del artículo 24 de la Constitución (CE) y, desarrollada en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que exime del deber de declarar a los parientes del procesado, en línea directa y descendiente, a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, a sus hermanos consanguíneos o uterinos y a los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, entre otros.

El acogimiento de las víctimas de violencia de género a la dispensa del deber de declarar no resulta extraño si se tiene en cuenta que este tipo de violencia es especialmente nociva y, en la mayoría de los supuestos se produce en el ámbito familiar o privado, lo que ayuda a consolidar la ausencia de autonomía personal de la víctima al tratarse de una violencia instrumental cuya finalidad principal es controlar o someter a la mujer utilizando para ello la violencia. En la práctica judicial el problema fundamental que se deriva de esta situación es que la declaración de la víctima suele ser la única prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado y obtener una sentencia condenatoria.

Este contexto se agrava con la incertidumbre e inseguridad que se desprende de la versátil Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) en relación con la pérdida o mantenimiento de la dispensa del deber de declarar de aquellas víctimas de violencia de género, que ejercen la acusación particular contra el autor de los hechos para en un momento ulterior del procedimiento penal apartarse de la misma. El Alto Tribunal ha establecido en un lapso relativamente corto de tiempo (entre los años 2015 y 2020) tres criterios distintos, plasmando el último en su reciente sentencia 389/2020, de 10 de julio.

En el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de abril de 2013, el TS acordó que los testigos personados como acusación particular en el proceso no podían acogerse a la dispensa del deber de declarar prevista en el artículo 416 LECrim. Este acuerdo dejaba la puerta abierta a que aquellas víctimas que ejercieran la acusación particular y después la retirasen pudieran acogerse de nuevo a la exención de la obligación de declarar, convirtiéndose la dispensa del artículo 416 LECrim en una especie de derecho intermitente o discontinuo. Sin embargo, en dos resoluciones posteriores al Acuerdo, el TS plasmó su primer criterio negando el carácter intermitente de la dispensa del deber de declarar, al considerar que la facultad de acogerse a la dispensa se pierde definitivamente con el ejercicio de la acusación particular, pues en caso contrario se estaría permitiendo que sucesivamente y de forma indefinida una misma persona pudiese tener una u otra condición, a expensas de su voluntad, lo que no es aceptable en los delitos públicos perseguibles de oficio (SSTS 449/2015, de 14 de julio y 209/2017, de 28 de marzo).

No mucho tiempo después, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 23 de enero de 2018, el TS cambió de criterio por segunda vez y dispuso que “no queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (artículo 416 LECrim), quien habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”. Esta nueva postura no tuvo una duración muy dilatada, pues el TS volvió a su posición inicial, con la consiguiente variación de criterio por tercera vez en la sentencia 389/2020, de 10 de julio, adoptada por el Pleno de la Sala Segunda, al sancionar que “no recobra el derecho de dispensa del artículo 416. 1 de la LECrim quien ha sido víctima-denunciante y ha ostentado la posición de acusación particular, aunque después cese en la misma”.

El TS justifica la prohibición de acogerse a la dispensa del deber de declarar tras ejercer la acusación particular en la adecuada protección de la víctima, ya que el establecimiento de la dispensa encuentra su razón de ser en el conflicto que surge por el choque entre la obligación de declarar y las consecuencias que se producirían en los vínculos familiares y de solidaridad que ligan al testigo con el acusado. Pero una vez que el testigo solventa el conflicto, y se decide a denunciar y constituirse en acusación particular está renunciando a la dispensa que prevé la ley. Si después se aparta de la acusación no debe recuperar el derecho de dispensa porque carecería de razón de ser y, además, se fomentaría que el acusado coaccionara a la víctima para impedir que declarara. Asimismo, el Alto Tribunal estima que no se puede permitir que los delitos públicos se transformen en privados a través de la dispensa del artículo 416 LECrim, pues este no es su propósito y tampoco su fundamento.

Una primera conclusión respecto del vaivén de criterios interpretativos del TS en relación con la dispensa del deber de declarar de las víctimas de violencia de género es que genera una abrumadora incertidumbre, con el consiguiente quebranto del principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 CE. Es cierto que la Jurisprudencia debe evolucionar y puede cambiar, pero guardando cierta coherencia, rigor y evitando caer en contradicciones; la labor de los Jueces y Tribunales es interpretar la Ley, no configurar y establecer límites a los derechos previstos constitucionalmente, ya que esta es una labor que corresponde al legislador ordinario. Ni del inciso final del artículo 24 CE ni del artículo 416 LECrim se desprende o se intuye que los testigos-víctimas de delitos de violencia de género que ejercen la acusación particular pierden su derecho a eximirse de la obligación de declarar, a lo que hay que sumar que ninguna persona está obligada a acusar y a mantener dicha acusación, puesto que se trata un derecho renunciable.

Por otro lado, obligar a las víctimas de violencia de género a declarar impidiendo que se acojan a la dispensa del deber de declarar no necesariamente evita que el acusado coaccione o amenace a la víctima, puesto que puede hacerlo tanto para que no declare como para que lo haga a su favor. Asimismo, no se puede obviar que obligar a la víctima a declarar podría propiciar que ésta cometiese un delito de desobediencia o falso testimonio. Por último, no se cree aconsejable obligar a las víctimas de violencia de género a declarar, privándoles de su voluntad para decidir libremente como si fueran personas desprovistas de capacidad y carentes de autonomía personal a las que es necesario proteger a toda costa.  Lo más conveniente no es obligarles a declarar, sino proporcionarles la ayuda psicológica y asistencial necesaria para que superen el estado emocional de angustia y miedo en el que están sumidas, empoderándose y siendo ellas mismas por voluntad propia las que decidan no acogerse a la dispensa del deber de declarar.

En definitiva, la línea a seguir para ayudar a las víctimas de violencia de género y combatir el estigma que constituye este fenómeno no pasa por la adopción de medidas o decisiones paternalistas que privan a la mujer de su voluntad; como ocurre con la prohibición de mecanismos de mediación en los delitos de violencia de género, el condicionamiento de recursos asistenciales a la previa denuncia de la víctima o la abolición de la dispensa del deber de declarar cuando ejercen la acusación particular. Más bien vendría de la mano de suministrarles la ayuda precisa para que sean ellas mismas las que quieran y determinen salir de la situación de violencia y miedo.  

DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS

DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS

Los árbitros ad-hoc, en los arbitrajes forzosos:

             Atendido que, en nuestra legislación, los árbitros son jueces y que, además, la creación de toda judicatura, sus funciones, atribuciones, así como la forma de su designación, es un asunto de reserva legal y no entregado en su creación a otra fuente del derecho; los jueces ordinarios, por ello, han de someterse, al designarlos, a las reglas legales existentes y al espacio de decisión íntima, prudencia y razonabilidad, que ésta le entrega.

         La Corte Suprema, regulado aspectos de la designación, ha emitido instrucciones al respecto, asunto que está al borde de merecer serias objeciones de legalidad, a la luz de la naturaleza de lo que se pretende regular, por lo que ha de entenderse, estrictamente, tales instrucciones, como sugerencias a los jueces ordinarios designantes, tal como cuida de señalar ella misma, en los instructivos respectivos.

         El control o supervisión, que podría efectuar de la conducta funcionaria del juez ordinario designante, al desviarse de  sugerencias u orientaciones de sus superiores, no podría merecer un reproche funcionario fuerte, ya que, en último término, éste descansa en el deber de ajustarse a la ley y al espacio de su conciencia, a su razonabilidad, y no a otra cosa.

Las influencias:

       Es evidente que, cada cierto tiempo, aparecen actividades ilegales, de corrupción, pero la mayor parte del tiempo, se levantan y promueven sospechas interesadas, por quienes no han obtenido la “designación adecuada”, que tiene como resultado a los “tradicionales merecedores” en una aparente “ruleta de los beneficios” en las designaciones de arbitrajes de elevadas cuantías.

          Pero, por otro lado, nadie se levanta airadamente (luego de observar las cuantías) para reclamar o sospechar de designaciones recurrentes, en casos muy poco atractivos. Tales casos involucran a la mayoría de la población que llegan a la decisión de la justicia ordinaria, y en que generalmente los jueces, sabedores de su medio o comunidad, y con un sentido práctico, optan recurrentemente, por designar letrados que intuyen de buena gana aceptarán y no los despreciarán o se sentirán ofendidos por la designación declinando, haciendo perder recursos y tiempo valioso para los solicitantes de justicia.

      Más bien, en este segundo escenario, y visto como volumen de casos, estos arbitrajes, menos atractivos, se presentan como un tentador botín apto para el marketing corporativo institucional de algunos, al cual, por lo general, los jueces designantes, sabedores de ello, son en algún grado, reacios.

Como dormir tranquilo:

        Así, en cierto sentido, los jueces ordinarios estimarán que acertarán, por ejemplo, al designar, con cierta periodicidad, a un letrado “con oficio” en tales realidades menos atractivas, y que de buena gana, como es su área de desempeño, aceptarán.

     Por otro lado, el asunto se torna algo estresante para el juez designante en aquellas designaciones de casos cuantiosos, pues cuando llega a su tribunal un caso así, sabe que tendrá que estar sometido a parte del escrutinio público de un sector preciso de la barra legal.

       El desafío del designante, será mantenerse a salvo de todas las formas de presión sutil de asociaciones, personas influyentes o más o menos cercanas al quehacer judicial, que sistemáticamente critican o intentan influir, en las designaciones, por el natural sentimiento que se deriva de sus “títulos nobiliarios”, que estiman suficientemente aptos para recibir tales casos, a su decisión.

¿Qué hacer entonces?

         Así las cosas, parece razonable estimar como beneficioso, el que se estandaricen criterios razonables para designar árbitros y hacer descansar tranquilos a los jueces designantes, si los han tenido en cuenta para su decisión.

         Tales razonamientos, no debiesen fundarse en evitar situaciones reactivas o puntuales, como una designación corrupta, por tráfico de influencias u otro motivo, o el agrado o desagrado que pueda generar en la precisa comunidad legal que asedia el tema.

           Los jueces debieran sentirse tranquilos a todo nivel, ya que la ley les ha entregado a ellos decidir, mientras no haya otra ley que diga otra cosa. Esto parece ser recurrentemente olvidado en nuestro medio.

La razonabilidad de la solución transitoria actual.

             Respecto del criterio de mera rotación de árbitros por lista, que puede ser uno de los criterios aparentemente objetivos, más que nada cuidaría la reputación del que los ha creado y al que lo aplica, sin embargo, es fácilmente vulnerable, ya que al final, todo el mundo puede estar en la lista y ser discrecionalmente designado o postergado respecto de algún caso.

            Una rotación de tal naturaleza, para ser objetiva, debiera ser complementada con otro criterio adicional, con algún criterio rotativo objetivo, por ejemplo, de especialidad o preferencia al inscribirse. Si concurren estas características, en varios candidatos, el criterio alfabético, de sorteo u otro idóneo, sería el apropiado.

 Cuantía y complejidad, criterios parcialmente errados.

                   Respecto de las “cuantías  involucradas”, lo estimamos más objetivo que el criterio de “complejidad”. Sin embargo, este criterio muchas veces ha justificado la aparente racionalidad de la decisión para entregar a connotados letrados de grandes estudios, por las aparentes “espaldas” que los acompañarían, sobre todo en infraestructura y recursos que eventualmente pondrían a disposición del caso, que por lo general resulta una falacia, ya que en definitiva exigen altos montos iniciales para hacerse cargo de ellos, lo que en definitiva cualquier letrado también podría hacer.

                 Este asunto de la complejidad o la cuantía es el verdadero asunto por el que se deslizan designaciones elitarias, de dudosa racionalidad, razón para optar por designar y complacer a algunos, para evitar sus airadas protestas.

                Pero si se observa lo realmente importante, se considerará que lo fundamental es balancear el interés del usuario y la evitación de privilegios o discriminaciones a los prestadores del servicio legítimamente interesados en servir a los primeros mediante criterios de objetividad, no tan vulnerables, por lo que debiese desecharse la complejidad y el monto.

               Si la designación pretende objetividad e imparcialidad, y alguien declina la designación, por no coincidir el caso con alcurnia y complejidad o monto, más allá que se excuse una vez por enfermedad o alguna causal piadosa, debiese ser desechado o relegado al final de la lista, ya que no concurre un principal y genuino interés de servicio arbitral a la comunidad que le designa, declinación  que también es muy respetable, pero tal vez es índice de que le conviene integrarse a otras instancias arbitrales acordes a su autopercepción de merecimiento por complejidad o monto, ajenas al Estado y al criterio de objetividad y de servicio esperable.

Calidad como criterio orientador.

 Sin embargo, los criterios anteriores no aluden a lo trascendental del asunto, que en nuestra opinión, no es otro sino la calidad en el servicio arbitral:

      El administrar justicia arbitral actualmente en Chile, no es objeto de entrenamiento formal, y no puede atribuirse, por ejemplo, más al merecimiento de los académicos, ya sea procesalistas, civilistas o comerciales, y que pueden ser parciales en su expertise frente al global de lo que implica el arbitraje y a la administración y conducción de un conflicto real, así como tampoco es de mérito exclusivo de los abogados de perfil litigante, ya que su perspectiva experiencial, es la de impulsar un interés parcial, a menudo a toda costa, lo que no coincide con la del Árbitro, quien debe considerar todos los intereses en juego, así como el general del proceso, sostenerlo y conducirlo productivamente.

         Así también, un juez funcionario retirado, muchas veces es percibido por los abogados litigantes como ineficaz, ya que a menudo es él quien se decepciona de lo esperable en el rubro arbitral, cuando arriba a él, ya que los poderes, recursos y contexto en que opera un árbitro, son muy diferentes de aquel que tiene un funcionario judicial y el entorno institucional, que hace posible su función, intensificado además, por el contacto directo y permanente que tiene con los apoderados y las partes.

          La expertise arbitral trata de un conocimiento y experiencia, sui géneris, en que su efectividad y buen estándar es combinación de varios factores, y el factor institucional si concurrente en el Poder Judicial, como órgano y cuerpo de funcionarios, está ausente en los tribunales ad hoc en comento, hasta la fecha, lo que podría favorecerlos y aglutinarlos positivamente: Lo anterior, cobraría una importancia, para estandarizar y prestigiar saberes y experiencias, sólo entendida esta cuestión en su importancia, desde dentro, por los que llevan tiempo oficiando en el arbitraje.

                 Como todo conocimiento y experiencia puede ser estandarizado, acumulado, gestionado y actualizado, y los criterios de designación de árbitros ad hoc, para ayudar al asunto, no solo deben ser inmediatistas, sino implicar una cuota de reconocimiento, respeto y conservación de tal experiencia, ya acumulada en el rubro, por sus actores, que ciertamente se pierde con designar letrados meramente basado en interminables listas de registro.

             Una gran lista de árbitros, interminablemente recorrida, para algunos parece ser un método loable, para que se generalice lo mas posible la experiencia de arbitrar entre letrados, pero observado con detención tal criterio, implica, en un periodo corto de tiempo la atomización, dispersión de la experiencia y su pérdida a la larga, en perjuicio del usuario.

             Dejar contento a todo el que quiera ser árbitro, registrándolo, dejar contentos a los más críticos desde la barra de abogados de reconocido prestigio, que se estiman muy merecedores de las designaciones cuantiosas, parece ser una solución que no contempla al usuario, ni al sostenimiento de un cuerpo de árbitros, sino un tímido punto de partida que merece mucho más desarrollo e innovación.

              Lo ideal entonces, es fomentar un grupo limitado de árbitros, si se estima, por tribunal ordinario designante, ya que una rotación universal, de todo aquel que se ha inscrito, no favorece acumulación de conocimiento o experiencia arbitral, sino solo su dispersión, mala calidad del servicio y esporádico sentido de compromiso. En Cortes de Apelaciones en que la lista de letrados registrados es más corta, si se respetan algunos criterios objetivos e imparciales, es un buen augurio a la acumulación de experiencia arbitral, a mediano y largo plazo.

Llamado a los árbitros: Organización y sistemas que gestionen el conocimiento.

               A las fragilidades objetivas y subjetivas descritas del sistema se une el hecho actual de que los árbitros mismos no se encuentran organizados gremialmente, siendo afectados gratuitamente, sin actual voz o defensa en este juego de influencias e intereses, que ideal y realmente sería  lo que falta, para equilibrar las interacciones, para excluir las malas prácticas, para preparar elementos nuevos, trasmitiendo el conocimiento y experiencia del arte de conducir conflictos como autoridad arbitral, para prestigiar y trasparentar su quehacer organizadamente y mantener en el tiempo el conocimiento que se genera, que por ahora solo permanece aislado y disperso en cada árbitro.

                 La especialidad o especialización en áreas del derecho, puede representar un criterio, pero quien se ha desempeñado como Juez, puede advertir que en la decisión no solo está el fondo de lo discutido y lo estrictamente procesal, se requiere algo más que conocer reglas, se requiere un sentido y un conocimiento de la aplicación oportuna de insumos legales, de teoría de la negociación y administración de conflictos en general, sobre todo cuando se carece de los poderes y símbolos que implican la eventualidad directa de la aplicación de la fuerza y el respaldo, más o menos inmediato del Estado, en sostener lo resuelto y que sea cumplido, labor que se constituye en la más sutil y persuasiva actividad del árbitro, para el respeto y acatamiento de lo resuelto.                

Dinámica actual en las designaciones.

                 A partir de la creación del Registro de Árbitros por Corte de Apelaciones y las directrices impartidas por la Corte Suprema, se han generado distintas dinámicas de criterios concretos de designación dentro del margo general que proponen a los jueces civiles.

                   En varias Cortes, los tribunales de las ciudades principales, se observa en general, que se ha tomado simplemente una rotación de lista, asignando por rotación y excepcionalmente por especialidad, dado que la mayor parte de los arbitrajes recaen sobre particiones de comunidades de diverso tipo y las listas de abogados son relativamente cortas, optando la mayoría por inscribirse para las particiones de comunidades. Se observa, además, que en cada nuevo período de renovación, en las regiones más pobladas, aumenta significativamente el número de abogados registrados.

                  Sin perjuicio de lo anterior, respecto de ciertas causas, por algún criterio no explicitado, han privilegiado la designación de abogados vinculados al mundo académico, o de prestigio  de la localidad, más allá del registro referido o de experiencia previa, así como en algunas localidades del país, antes del actual sistema, se venía designando a parentela de Jueces del Lugar o  Jueces de Policía Local regularmente, lo que ha experimentado alguna variación actualmente.

En posteriores artículos desarrollaremos con estadísticas precisas el comportamiento de las todas las Cortes y su dinámica a partir del inicio del registro.

                         Mención especial merece salvo la Corte de Santiago, la lista del último período contenía más de 400 abogados, los jueces de esta Corte, al parecer han optado por mantener un grupo de abogados limitado, a rotar dentro de la extensa lista de inscritos. El criterio que se deduce, estaría fundado en el criterio de privilegiar algún grado de previsibilidad en la confiabilidad de su comportamiento e interés por aceptar la designación, ya que la rotación, parece no ser una situación ideal en tal volumen de inscritos y de causas que componen el ingreso regular, sería de común ocurrencia que muchos se inscriban, pero que, al ser designados, o no les interesa la designación del preciso arbitraje en que se les designa, o por dedicarse, a la fecha de la designación, a tiempo completo a otros asuntos, les resulta impracticable aceptar o llevar a cabo la función encomendada una vez designados, debiendo designarse a otra persona en su lugar, con la dilación y pérdida que implica.

                     Cabe señalar que los tribunales de la Corte de Santiago, dada la población que atienden, los volúmenes en cada tribunal, duplican o triplican a los tribunales de otras Cortes y que no es de menor consideración que los diversos estratos sociales y fuerzas económicas, se reproducen en los arbitrajes que llegan a tribunales, tanto en personas involucradas, montos, volumen de ingresos de causas, este fenómeno genera que los arbitrajes tengan diferentes montos y complejidades involucrados.

           En otra escala, pero reproduciendo similar fenómeno del merecimiento, en las demás regiones es frecuente encontrar reclamaciones asociadas a mérito por identificación local, esto es, que el árbitro sea “conocido de la plaza” o deba tener “identificación u origen local”, lo que naturalmente repugna a la imparcialidad, pues, no necesariamente todas las partes involucradas pueden tener tal preferencia o tal identificación local. Como hemos señalado, la dinámica de las restantes Cortes será objeto de análisis pormenorizado en otro artículo.

¿Por dónde partir entonces?

A nuestro criterio, serían importantes los siguientes tópicos:

1- En el responder a la pregunta de ¿cómo se garantizan árbitros apropiados a los Usuarios.?

2- En la designación, la objetividad debe adoptar criterios razonables, doblemente o triplemente resguardados, de sentido común para evitar su vulneración y dar respaldo a la decisión.

3- La justicia es, indudablemente un área de conocimiento y decisión, y si el Poder Judicial a su escala y para sus funcionarios, promueve el perfeccionamiento, estandarización de sus conocimientos y la experiencia de sus miembros, como apuesta a la calidad del servicio, debe mínima y proporcionalmente velar, por el mismo objetivo estratégico, para con los árbitros, ya que tiene incidencia directa su designación. Tal actividad y función (la arbitral), mirada como sistema de conocimiento, debe ser favorecida, acumulada, estandarizada, desarrollada y al menos mínimamente así gestionada, por lo que para ser coherente, a lo menos, debe ser promovida favorablemente por quienes inciden en su generación: los jueces ordinarios y el Poder Judicial en su conjunto.

4- Al parecer más que crear leyes o reglar actividades, que es la reiterada demanda inmediatista y recurrente en nuestro medio nacional, a todos los problemas, en el derecho, el  respeto y reconocimiento de un área de la práctica jurídica per se, como es el arbitraje ad hoc, es la tarea y desafío primordialmente de sus propios operadores, los árbitros, y que urge tome ya cuerpo, lo que no depende  sino de su propia organización y encuentro, en el quehacer de los mismos árbitros que dedican su tiempo a esta actividad, saliendo del individualismo y retraimiento a que los restantes actores los tienen sometidos, y ellos mismos se han dejado estar hasta ahora.

La escritura pública digital es legalmente válida

La escritura pública digital es legalmente válida

En abril pasado el juez del 11º Juzgado Civil de Santiago requirió otorgar, en procedimientos de remate, dos escrituras públicas de adjudicación en formato electrónico, a lo que una Notaría de la ciudad accedió, previo estudio del marco normativo vigente.

Ese marco normativo incluye a la Ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma (más conocida como «ley de firma electrónica»), que hace posible que los documentos electrónicos tengan valor jurídico y que incluso hacen plena prueba respecto de quienes los firmaron y las declaraciones que formularon, en la medida que sean suscritos con firma electrónica avanzada. Y cuando el Notario la suscribe, además, le da fecha cierta.

¿Y eso abarca a las escrituras públicas?

Tengan presente que las escrituras públicas son documentos públicos, otorgados ante un notario, que este autoriza con las solemnidades legales que sean del caso (son distintos los requisitos de un testamento que los de una compraventa), y que incorpora en un registro público que debe sobrevivir a los tiempos. La escritura pública, además, tiene la gracia de que hace plena fe del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que los comparecientes dijeron lo que ahí dice.

Entonces, ¿se puede extender una escritura pública en forma electrónica?

La verdad es que no hay obstáculos legales para ello. De hecho, la forma de las escrituras públicas no es un asunto etéreo, sino que es una materia regulada en los artículos 403 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales (COT), que te exige que dichas escrituras estén en castellano, que se otorguen ante notario público, que él las firme en cada hoja, que se les asigne un número y que las incorpore a un registro público. Si cumplimos esos requisitos, voilà: tenemos una escritura pública conforme a la ley.

Y todo eso también se puede hacer en formato digital, conforme a la ley de firma electrónica, y con niveles de seguridad superiores que hacen que tales documentos puedan sobrevivir al incendio de la Notaría, del Archivo Judicial, a la destrucción de las instalaciones del proveedor de servicios tecnológicos e incluso a los intentos de falsificación de los mismos, como ocurrió en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago con documentos en papel.

De hecho, la Ley Nº19.799 señala que los actos suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel.

Existe también otro inconveniente aparente: el COT dice en su artículo 426, que no se considerará pública o auténtica la escritura que en las firmas de las partes o del notario no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble. Pero el concepto de tinta es tecnológicamente neutro y no está definido en la ley (tampoco define firma). Y si nos vamos al diccionario de la RAE, tenemos que tinta es el «color que se sobrepone a cualquier cosa, o con que se tiñe», que es exactamente lo que ocurre al escribir un documento electrónico, cuyo texto queda fijado una vez firmado.

Pero la ley de firma electrónica contempla una limitación: dice que no puede usarse en actos que requieran la concurrencia personal de alguna de las partes.

Entonces, en una primera aproximación, perfectamente podemos ir a una Notaría y firmar una escritura pública digital con nuestra firma electrónica avanzada.

Y se acabó, se cumplen todos los requisitos, y tenemos escritura pública digital.

Pero hay un detalle: si leemos nuestro ordenamiento jurídico sistemáticamente (no solo el Código Orgánico de Tribunales), descubriremos que no necesitamos ir a la Notaría, sino que podemos comparecer ante el notario asistidos por herramientas tecnológicas, de forma similar a la manera en que actualmente los abogados comparecemos en un juicio: a través de un escrito firmado con firma electrónica avanzada o, en el caso de audiencias orales, a través de una webcam, y sin nunca pisar el tribunal.

De hecho, la ley no dice que la concurrencia personal ante el notario tenga que ser física, por lo que la comparecencia personal perfectamente puede ser asistida a través de tecnologías y realizarse a través de algo que la ley declara como digno de plena fe: no una cámara de video, sino que la firma electrónica avanzada, que corresponde a una persona cuya identidad ha sido verificada a través de un prestador de servicios de certificación de firma electrónica acreditada.

Por supuesto que no faltará el suspicaz que dirá que el rol del notario es precaver que nadie lo esté coaccionado para suscribir un determinado documento, pero esto no tiene relación con la realidad: cuando vamos a la Notaría, normalmente recibimos de vuelta un papel que en que el notario dice “FIRMÓ ANTE MÍ”, pero el notario no nos vio, nosotros tampoco a él y, desde luego, nunca firmamos en su presencia. Y si alguien nos coacciona para firmar algo, siempre tendremos acciones civiles y penales para anular los efectos de la escritura y enviar a la cárcel al responsable.

Pero volvamos al caso de las escrituras públicas digitales extendidas que mencionáramos al principio: a ruego de la Asociación de Notarios y Conservadores la Corte de Apelaciones de Santiago (de la que depende la Notaría de marras, como auxiliar de la administración de justicia) dejó sin efectos la escritura pública digital y ordenó extenderla nuevamente, pero ahora en papel.

Esta resolución, dictada bajo el Rol N°1276-2020 es de lo más interesante, no por lo que dice, sino por lo que silencia: es una resolución judicial que carece de fundamentos.

No tiene ninguno. No examina el concepto de escritura pública, no la interpreta a la luz de las leyes, no hace análisis alguno, no explica nada y no fundamenta nada. Como quien dice, se limitó a decir “esto es así porque yo lo digo”. Claramente no es una resolución judicial fundada, sino un mero acto de autoridad. Sin embargo, hay un notorio interés público (y nacional) en dilucidar este punto, que esencialmente es responder a la pregunta ¿por qué esa Corte dice que no se pueden otorgar escrituras públicas digitales, si la interpretación sistemática de las leyes nacionales lo autoriza?

El ofrecimiento de prueba como medio de depuración del conflicto y las bases de una conciliación

El ofrecimiento de prueba como medio de depuración del conflicto y las bases de una conciliación

Frente a la noticia de que la Reforma Procesal Civil ha quedado postergada y al hecho que el Ejecutivo insistirá por una Ley de Mediación para procesos civiles, que permitan hacer efectivos los mecanismos de resolución alterna de conflictos, tanto para solucionar la alta tasa de conflictividad, como desatochar los sistemas judiciales, especialmente, frente a la gran sobrecarga de trabajo en tiempos de Pandemia, nos permitimos escribir las siguientes líneas de reflexión.

Los desafíos del sistema judicial, y ya lo hemos dicho en otras ocasiones, durante la crisis del Covid-19 han sido múltiples, lo que ha motivado un interesante debate de como el sistema judicial ha enfrentado los grandes desafíos, en especial, la continuidad del servicio judicial, sin embargo, el debate que surge ahora es ¿Cómo el sistema enfrentará, post pandemia, el gran cúmulo de causas pendientes ante tribunales, dada la alta tasa de conflictividad reinante?

En relación al sistema civil se ha indicado que: “Como una fórmula para resolver las inquietudes en estas materias, conectada con la transformación digital del Estado, y creo que estaremos avanzando en dar los servicios que la ciudadanía espera de nosotros”.[1]

Dentro de los ADR caben variadas formas procesales de resolución de conflictos, y dado lo acotado de este comentario, nos referiremos solo a la conciliación como modo alterno de resolución, sobre la cual se han escrito muchas líneas, de forma tal que resumiremos esta editorial en la siguiente pregunta ¿Cómo el sistema puede concebir la conciliación como un sistema eficaz de resolución de causas y, a su vez, de conflictos?.

Acá seguiremos una tradicional distinción entre conflicto y causa, pues la actual conciliación se ocupa de la solución de la causa, y quizás no del conflicto, cuestión que nos parece relevante al momento de tomar una decisión legislativa.

En primer lugar, la pregunta pareciera ser sencilla y bastaría con citar las normas legales que habilitan al juez a llamar a las partes conciliación y aplicar los artículos del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, estimamos que debemos ir más allá y preguntarnos ¿Qué actividad procesal despliega el juez en este llamado? En la experiencia personal, de la práctica judicial (indicamos que, al respecto, no conocemos estudios sobre la materia), existe un grupo de jueces que se limita a llamar a conciliación y preguntar ¿Es posible una conciliación entre las partes? Siendo la respuesta un mero no y el procedimiento continua adelante. Otro grupo, por su parte, extiende la pregunta un poco más allá, a modo de ejemplo: ¿El demandado tiene algo que ofrecer? La respuesta puede ser variada, sí o no, dando el juez la opción a la contraria de aceptar o rechazar. Y, por último, aquel grupo de jueces que, además de lo anterior, propone efectivamente un acuerdo frente a los escasos antecedentes que tiene hasta el momento, lo que en nuestro concepto se acerca más a la actividad procesal del juez activo, proponiendo, conforme lo determina el Código, las bases de arreglo de la controversia planteada.

En segundo lugar, a estas alturas del debate, llama la atención la ubicación procesal del llamado a conciliación en el Código del ramo, en cuanto no permite a los intervinientes tener sobre la mesa todos los antecedentes para una adecuada decisión, ya que hasta ese instante procesal solo existe un cuadro dialéctico de la posición de las partes, lo que puede conducir a un resultado derechamente injusto o bien a un mero pasaje de ritualismo sin consideración a los justiciables.

Se une a lo anterior, nuestra cultura litigiosa, que muchas veces no permite el diálogo entre los intervinientes, con el afán de avanzar a la sentencia definitiva, de forma tal que, necesariamente, debe serlo frente a un tercero, lo que nos permitirá depurar el conflicto hasta su más mínima expresión, cambiando el foco del proceso jurisdiccional a la solución del conflicto y no de la causa.

En la estructura actual del proceso civil, dicho diálogo es prácticamente imposible, la rígida estructura de las formas, los tiempos procesales acotados, la falta de espacios físicos adecuados y, sin lugar a dudas, nuestro ánimo beligerante impide aquello.

Entonces ¿Qué escenario enfrenta el llamado a conciliación judicial? Mirado así estamos frente un derrotero difícil de salvar, pero el ingenio de los actores procesales nos puede llevar a reflotar esta institución, de manera de permitir cumplir con un adecuado diálogo procesal, un proceso eficiente y una racionalización adecuada de esta forma de solución de los conflictos que, en un gran porcentaje de audiencias civiles, no llega a un adecuado resultado.

Taruffo nos indica que existen diversas y complejas manifestaciones de la crisis de funcionalidad de la ley procesal, especialmente la crisis de efectividad de la tutela jurisdiccional que deriva en la tardanza, cada vez más grave de justicia, y la creciente necesidad de prever soluciones rápidas y eficaces a las controversias, por lo que las ADR demuestran, en muchos sistemas, la crisis del sistema judicial, debiendo representar soluciones de “reserva”, con respecto a la tutela jurisdiccional de los derechos.[2]

Como solución, al sistema de conciliación judicial, que contempla nuestra legislación deberían plantearse, al menos, los siguientes aspectos: 1) Repensar su ubicación en el proceso judicial; 2) Replantearse la dinámica de la audiencia de conciliación, con la exigencia previa de un ofrecimiento, al menos, de la prueba que se va a rendir; 3) Replantearse la función de las partes con sus abogados para presentar, previo a la audiencia, una minuta relacionada con puntos sobre los cuales se pueda conciliar; 4) Presencia obligatoria del juez, en la referida audiencia; 5) Exigencia de poder suficiente de los apoderados al concurrir a la audiencia, en su defecto, la asistencia personal del litigante; 6) Ampliar la cobertura de la conciliación a procesos que hoy están excluidos en forma expresa.


[1] En Noticias y reportajes. Mercurio Legal. Revisión on-line 20 de julio de 2020: https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2020/07/08/Ministerio-de-Justicia-debio-postergar-reforma-procesal-civil-pero-insistira-en-sacar-una-ley-de-mediacion.aspx

[2] Notas extraídas del libro “Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil”. Taruffo, M. Editorial Temis, Bogotá-Colombia. 2006.