por Jorge González Varas | Oct 2, 2024 | Editorial |
La tendencia nacional a crear normas que nos vinculen más estrechamente con la OCDE nos llevó a la instauración de la Norma General Anti Elusiva (N.G.A.).
Un aspecto no menor es la forma procedimental que fue adoptada en Chile. En síntesis, para que un acto o conjunto de actos sean declarados elusivos, el Director del Servicio de Impuestos Internos (S.I.I.) debe solicitar fundadamente tal declaración ante el competente Tribunal Tributario y Aduanero (T.T.A.) y éste procederá con el decurso procedimental hasta resolver.
Cabe destacar que, entre los aspectos perfectibles del procedimiento indicado, hay facetas en las cuales no se ha reparado suficientemente, en mi modesta lectura del asunto.
En lo que dice relación con la denominada buena fe, la norma del artículo 4 bis del Código Tributario (C.T.), establece la noción de que el S.I.I. debe reconocer la buena fe tributaria del contribuyente (nótese que no lo hace en función de todos los ciudadanos sino solamente respecto de los contribuyentes) y la define con base en una suposición: “…supone reconocer los efectos que se desprendan de los actos o negocios jurídicos o de un conjunto o serie de ellos, según la forma en que estos se hayan celebrado por los contribuyentes”; es decir, los efectos de los actos o negocios jurídicos son los que ellos tienen habitualmente.
Para romper esa buena fe se precisa que los actos o negocios jurídicos celebrados eludan los hechos imponibles descritos en la ley respectiva. La falta de certeza jurídica de esta disposición abruma: no precisa qué es o qué se entenderá por elusión y por ello su calificación se entrega al T.T.A. competente; pero aún nos enfrentamos a otro aspecto difuso cual es la circunstancia de que el artículo 4 bis del C.T., al finalizar su inciso tercero, pretende generalizar utilizando la idea de que hay elusión en los casos de abuso o simulación que fijan los artículos 4° ter y 4° quáter, respectivamente. Esta técnica legislativa (cuestionable, por cierto) puede conducir a que sea solicitada la calificación de elusivo de otros actos o negocios jurídicos, no solamente aquellos que constituyan simulación o abuso, aspecto que no ha sido discutido aún, pero que se haya latente debido a la redacción de las disposiciones presentadas. Más aún, el artículo 160 bis del C.T. limita las posibilidades del Director del S.I.I. a pedir “…la declaración de abuso o simulación…” y no otras alternativas elusivas.
En otras palabras, primero, al fiscalizar, en opinión del S.I.I. debe haber abuso o simulación, luego debe citar al contribuyente conforme al artículo 63 del C.T., y después de que el contribuyente conteste o no a la citación, el Director del S.I.I. tiene un plazo de nueve meses para solicitar al competente T.T.A. que efectúe la declaración de abuso o simulación para fines tributarios y determine sus efectos. La expresión “…para fines tributarios…” del abuso o simulación, abre a su vez otras interrogantes.
Ahora bien, una arista peculiar es la existencia del catálogo de esquemas tributarios elusivos que actualiza periódicamente el S.I.I., que no colabora a la certeza jurídica, ya que, por cada nuevo esquema que el S.I.I. incluye o excluye del catálogo, agrega que el Servicio “…Podría evaluar la aplicación de una norma especial o general anti elusiva, según corresponda, a objeto de verificar…”.
Las limitaciones del procedimiento de la N.G.A., brevemente reseñadas, y otras, se ven morigeradas por el ejercicio jurisdiccional radicado en los T.T.A.; pero ello se enfrenta con el desempeño tradicional del ente fiscalizador, el S.I.I., entidad que no está satisfecha por considerar que se la ha privado de una herramienta de fiscalización y con base en esa pretensión busca permanentemente retroceder a aquella época en que el S.I.I. era “juez y parte”.
En este contexto, si el sistema vigente se apoya realmente en suponer la buena fe del contribuyente, ¿por qué no permitirle también recurrir al competente T.T.A. con el fin de otorgar certeza jurídica a los negocios o actos jurídicos que puedan tener incidencia tributaria, despejando así la duda sobre si es elusivo o no lo que se pretende realizar? En mi modesto análisis, un justo y racional procedimiento, apoyado en la suposición legal de buena fe del contribuyente (artículo 4 bis, inciso segundo, del C.T.), debería permitirlo.
La finalidad de las normas anti-elusivas hace necesario mejorar los factores de elaboración de estas, precisando conceptos jurídicos que pueden ser entendidos de forma variada según el ordenamiento jurídico de que se trate.
Las normas anti-elusivas deben ser diseñadas desde la perspectiva fiscal para que los contribuyentes respondan a sus obligaciones tributarias desde sus efectivas capacidades, ya que una reflexión especulativa sobre ellas debilitaría los aspectos jurídicos del sistema anti-elusivo. Un sistema anti-elusivo diseñado y aplicado sin certeza y sin juridicidad debilitaría sus posibilidades de exigibilidad y abonaría comportamientos elusivos con tolerancia social, además de aminorar la recaudación fiscal. Al disminuir la recaudación fiscal, también se corre el riesgo de que el Estado democrático y social de Derecho incumpla con la satisfacción de las necesidades colectivas.
La finalidad de las normas anti-elusivas hace necesario mejorar los factores de elaboración de estas, precisando conceptos jurídicos que pueden ser entendidos de forma variada según el ordenamiento jurídico de que se trate.
Así como es necesario mejorar las nociones jurídicas en la elaboración de las normas anti-elusivas, también se requiere que en su aplicación existan reglas de interpretación claras, procesos administrativos racionales y organismos jurisdiccionales especializados para las eventuales diferencias entre la Administración tributaria y los contribuyentes.
Un ámbito siempre árido es la determinación de las consecuencias jurídicas y fiscales como resultado de la aplicación de las normas anti-elusivas cuando ellas deban ser aplicadas con motivo de haber sido detectadas una o más situaciones elusivas (simulación, abuso de formas, abuso del derecho, fraude de ley). En este ámbito siempre se podrá mejorar la calidad de los criterios o motivos que incidan en la interpretación de las reglas aplicables.
El establecimiento de consejos o comisiones técnicas por la Administración Tributaria para definir en forma anticipada casos de elusión tributaria puede ser aconsejable como una medida transitoria; pero es una contradicción, ya que su sola existencia es manifestación de las debilidades del sistema jurídico para resolver las diferencias entre Administración y contribuyentes. Es un camino que provisoriamente resulta útil, pero las definiciones de operatorias elusivas no evitan que existan asesores o contribuyentes que busquen planificaciones fiscales agresivas que constituyan nuevas formas de elusión tributaria y que no fueron tenidas en consideración por los comités o comisiones técnicas consultivas. En la medida que se institucionalice la aplicación de las normas anti-elusivas generales, debería disminuir la tarea de dichas comisiones o consejos técnicos consultivos.
El legislador tributario también deberá establecer las atribuciones que tendrá el ente fiscalizador tributario para reunir antecedentes e investigar los actos indagados; y, además, deberá fijar un justo y racional procedimiento para que el contribuyente eventualmente elusor pueda hacer uso del principio de bilateralidad de la audiencia para que tenga una justa defensa.
Una vez concluido el procedimiento en sede administrativa, debe existir la posibilidad de accionar judicialmente ante un órgano jurisdiccional especializado (Tribunales Tributarios).
Ambos procedimientos (el administrativo y el jurisdiccional) deberán ser expeditos y concentrados y con plazos breves establecidos en la ley.
La necesidad de Tribunales Tributarios especializados deviene de las características técnicas, económicas y fiscales de las materias tributarias y de las formas de organización de una actividad económica.
Si la aplicación de las normas anti-elusivas quedara entregada a órganos puramente administrativos o a tribunales no especializados, ni los contribuyentes ni la fiscalidad podrían actuar con ciertas certidumbres, y las brechas para eludir aumentarían.
El diseño de las normas anti-elusivas, tal como lo he presentado, debe considerar el principio de buena fe en las relaciones y si se busca desvirtuarlo, la parte que así lo intente deberá allegar los elementos probatorios del caso.
Sin embargo, no se agota en esta arista el diseño de la norma anti-elusiva. Ya sea en sede administrativa o jurisdiccional, la aplicación de las normas jurídicas requiere de interpretación, y la interpretación de ellas precisa de directivas y principios que sean los fundamentos o motivos de las resoluciones que sean adoptadas.
Es decir, una norma jurídica anti-elusiva requiere un diseño que incluya la elaboración de la norma por el legislador tributario, con su contenido descriptivo, axiológico y dispositivo; y, en su faceta de aplicación, va a necesitar de interpretación y que esa interpretación esté instalada en un justo y racional procedimiento.
El encuadramiento jurídico de las normas anti-elusivas sigue siendo el camino más prudente para su aplicación, tal como lo ha sido para la aplicación de otras formas de persecución de la elusión fiscal, entendiendo, como lo hace Juan Calvo Vérgez, que el procedimiento elusivo puede gozar de una legitimidad formal que no garantiza la licitud del resultado.
En el caso de una norma general anti-elusiva, el legislador tributario construirá una descripción de los actos jurídicos o económicos que sean susceptibles de impedir el nacimiento de la obligación tributaria, y aquí ya nos encontramos con un problema: un acto jurídico o la combinación de algunos de ellos no son necesariamente realizados para eludir tributos. Por lo mismo, habrá que esperar a revisar el efecto de esa opción y compararlo con la posibilidad cierta (no eventual) de que con otra forma de desarrollo del modelo de negocios no se produzca el efecto elusivo.
Para concluir, algunas consideraciones que estimo pueden ser de cierta utilidad:
1.- La Administración tributaria debe aplicar las normas tributarias con el pleno respeto de las garantías ciudadanas para el ámbito tributario. Las normas anti-elusivas, debido a su carácter jurídico, también deben ser aplicadas en la forma recién señalada.
2.- Las normas anti-elusivas deben ser elaboradas dentro del ámbito del respeto y acatamiento del respectivo ordenamiento jurídico.
3.- El Estado de Derecho debe satisfacer los requerimientos de la sociedad democrática y propender a mejorar las reglas sobre recaudación tributaria. En el logro del objetivo anteriormente señalado, el Estado debe equilibrar de la mejor manera posible la aplicación del principio de legalidad y el respeto de la capacidad económica de los contribuyentes, para que tributen lo que corresponde, no más ni menos.
4.- Las normas anti-elusivas, atendido su carácter jurídico, requieren respetar una serie de principios. Para una razonable aplicación de esos principios y garantías, dentro del marco del justo y racional procedimiento, cobra importancia la interpretación de las normas tributarias en general y de las anti-elusivas en particular (especiales y generales), condición que motiva el análisis de los elementos interpretativos y, entre ellos, el de las directivas o criterios de selección.
5.- Un sistema de normas jurídicas anti-elusivas requiere analizar sus resultados y efectos para construir los criterios y directivas de interpretación que permitan la motivación o fundamentos jurídicos de las resoluciones que sean adoptadas por los organismos administrativos o por los órganos jurisdiccionales tributarios respecto a los casos que sean sometidos a su control o resolución. Sin embargo, las brechas elusivas que desaparezcan o que sean estrechadas darán lugar a nuevas fórmulas para eludir, por lo que el legislador tributario deberá revisar de manera frecuente el estado del sistema jurídico anti-elusivo para perfeccionarlo, tarea en la cual distintos entes técnicos y académicos podrán proveerlo de insumos para ese objetivo.
6.- En nuestra visión, el contribuyente también debe tener acción para recurrir ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros solicitando, con carácter voluntario o no contencioso, la definición no elusiva de un esquema de organización económica.
por Pablo Martínez | Sep 6, 2024 | Editorial |
Pablo Martínez Zúñiga[1]
A veces uno no elige los temas, sino que los temas lo eligen a uno. Es lo que me pasó cuando tropecé casualmente con el artículo 9° de la Ley 18.287. Sin duda, que en algún momento del ejercicio profesional me había topado con esta norma, pero vino a mi conciencia nuevamente, en una distendida conversación con una buena amiga de la época universitaria que ahora es directiva del Instituto que reúne en Chile a los jueces de policía local.
En esta conversación, y extendiéndome una cordial invitación para participar en la convención que reuniría a estos magistrados en Coquimbo, a fines de agosto, me señaló que uno de los temas sobre los que existe profuso interés, es lo relativo al ámbito de aplicación del referido artículo en cuanto su extensión.
En particular respecto de la caducidad de la acción civil, a qué tipo de acciones aplicaba, sobre el cúmulo de procedimientos especiales y la reconducción de esas acciones en tribunales ordinarios. Luego, me disparó dos datos que calaron tan hondo como para reflexionar un par de semanas: “hay un fallo de la Corte Suprema que dice que es de aplicación general, pero hay Cortes que dicen lo contrario”. Esto sin duda, conmovió mi lánguida tarde, y la llenó de curiosidad.
Intentaré en lo sucesivo producir algún borrador que aborde toda la problemática expresada en el párrafo precedente, pero por ahora, para efectos de esta columna, pretendo al menos opinar en torno a un problema muy concreto relativo al artículo 9°: ¿qué consecuencias competenciales se derivan de su restringida o extendida aplicación?
Recordemos su texto:
“El Juez será competente para conocer de la acciónn civil, siempre que se interponga, oportunamente, dentro del procedimiento contravencional.
En los casos de accidentes del tránsito, la demanda civil deberá notificarse con tres días de anticipación al comparendo de contestación y prueba que se celebre. Si la notificación no se efectuare antes de dicho plazo, el actor civil podrá solicitar que se fije nuevo día y hora para el comparendo. En todo caso, el juez podrá, de oficio, fijar nuevo día y hora para el comparendo.
Si la demanda civil se presentare durante el transcurso del plazo de tres días que señala el inciso anterior, en el comparendo de contestación y prueba o con posterioridad a este, el juez no dará curso a dicha demanda.
Si deducida la demanda, no se hubiere notificado dentro del plazo de cuatro meses desde su ingreso, se tendrá por no presentada.
Si no se hubiere deducido demanda civil o esta fuere extemporánea o si habiéndose presentado no hubiere sido notificada dentro de plazo, podrá interponerse ante el juez ordinario que corresponda, después que se encuentre ejecutoriada la sentencia que condena al infractor, suspendiéndose la prescripción de la acción civil de indemnización durante el tiempo de sustanciación del proceso infraccional. Esta demanda se tramitará de acuerdo con las reglas del juicio sumario, sin que sea aplicable lo dispuesto en el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil.”
El problema en sí surge, porque obviamente, las normas no son perfectas, pero sobre todo porque los Juzgados de Policía Local, juegan hace bastante un rol de depósito interminable de materias sobre las que conocen, y a las que, sin piedad, el legislador remite a través de normas de competencia. Esta conjunción de factores va tejiendo el problema.
A propósito de la exposición que estaba preparando, me correspondió la lectura de una sentencia de la Corte Suprema del año 2020, que revocando mediante recurso de casación una sentencia de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, declaró que el artículo 9° inciso quinto de la Ley 18.287 no permitía reconducir a tribunales ordinarios una demanda civil por daños a propósito de un juicio de consumo, dado que concluir ello era, básicamente, alterar por una cuestión procedimental, reglas de competencia que fueron expresamente establecidas en la Ley 19.496.[2]
El fallo en comento efectúa declaraciones interesantes a la vez que contradictorias. Señala que la sanción de caducidad de la regla del artículo 9° contiene un ejemplo de carácter “casuístico” al referirse a las acciones civiles del tránsito, pero que en realidad no hay una restricción por especificidad en cuanto naturalezas.
Pues bien, con relación a los problemas competenciales, la Corte discurre sobre la idea de una superposición de procedimientos, aplicando el principio de especialidad legal:
“NOVENO: Que, no obstante, lo hasta aquí reflexionado, la sentencia cuestionada consideró que en virtud de la remisión supletoria que autoriza el artículo 50 B de la Ley N°19.496, resultaría aplicable en la especie el artículo 9 de la Ley N°18.287 sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local, y, siguiendo esa línea de razonamiento, los juzgadores de alzada arriban a la equivocada conclusión que la competencia se reconduciría a los tribunales ordinarios.
DÉCIMO: Que el raciocinio de la sentencia impugnada es errado toda vez que si bien el artículo 50 B de la Ley N°19.496 autoriza la supletoriedad de la Ley N°18.287, esta remisión es únicamente en lo no previsto por la Ley de Protección de Derechos del Consumidor. Y lo cierto es que las reglas de competencia fueron explícitamente previstas por la Ley N°19.496, no resultando atendible que la Ley N°18.287 modifique lo allí reglado, ni aun a pretexto del referido artículo 50 B, pues esta última norma autoriza una remisión supletoria solo en aquello no previsto. Dicho de otro modo, no resulta admisible que por efecto de una situación procedimental propia de la Ley N°18.287, se transgredan las reglas de competencia que expresamente estatuyó la Ley N°19.496”
Creo que existe un problema importante en considerar que es aplicable la sanción de caducidad y luego, dejar de aplicar el inciso quinto de la misma regla sobre reconducción de estas acciones a tribunales ordinarios.
En el caso conocido por el máximo tribunal, la Corte entiende que el decaimiento de una demanda civil por daños en materia de consumo es posible, cuestión que posteriormente otras sentencias han corroborado, considerando el carácter meramente ejemplificativo de la expresión “En los casos de accidentes del tránsito”, y que permitiría acumular acciones derivados de otros marcos normativos, en tanto se trate de acciones interpuestas en cúmulo con pretensiones contravencionales[3].
Luego, una vez decaída por caducidad, nuestro máximo tribunal declara la imposibilidad de reconducir la demanda del actor ante tribunales ordinarios, como ya habíamos señalado argumentando en torno a reglas de competencia especiales.
Efectivamente, la Ley 19.496 establece una norma de competencia, de carácter, además, absoluta, conforme el factor “materia”, pues señala expresamente que los tribunales competentes son los Juzgados de Policía Local. Sin embargo, erra en mi opinión, al declarar posteriormente que se estaría vulnerando esta regla de competencia por una mera cuestión procedimental.
Una atenta lectura del artículo 108 del Código Orgánico de Tribunales, permite concluir como una cuestión de reserva legal, la dictación de normas de competencia judicial. Solo la ley puede establecer normas de competencia[4], de hecho, esta regla baja al nivel legal la garantía de un justo y racional procedimiento, en la parte que se ha entendido comprensivo de un juez natural o predeterminado por la ley.
“La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”, dice la citada disposición legal.
Luego, no se trata de una alteración por cuestiones procedimentales de la Ley 18.287. En el inciso quinto del artículo 9° de la Ley 18.287 hay también una regla de competencia judicial, de carácter objetiva[5] o absoluta, determinada por el factor “materia”, que subordinada a ciertos supuestos de hecho, reconduce a otro juez, en la especie: el Juzgado de Letras en lo Civil.
Lo que ocurre, es que esta regla está en un estado de latencia, subordinada ante la especialidad de la Ley 19.496, que en su artículo 50 B, al establecer como jueces competentes a los jueces de policía local. Sin embargo, cumplidas dos condiciones, explícitamente establecidas por el artículo 9°, dicha competencia se altera y la latencia pasa a ser acto. A saber: a) que se presente una acción civil por daños, acumulada a un procedimiento contravencional por infracción a normas de la Ley 19.496 y b) que dicha acción civil haya devenido en ineficaz por caduca[6], al no notificarse dentro del plazo señalado en la ley (3 días antes del comparendo de estilo) o 4 meses después de presentarse.
Cumplidas dichas condiciones, estamos frente a una hipótesis de hecho diversa de la establecida en el artículo 50 B, que prima, por tratarse de una situación que incluso cronológicamente solo puede ocurrir después de que el juez de policía local admita a tramitación la demanda, conforme el mismo artículo 50 B. No hay dudas en todo caso, de que nunca podríamos intentar la acción por daños derivados de la relación de consumo directamente ante tribunales ordinarios, pues entonces si estaríamos infringiendo la regla especial de competencia absoluta, por factor materia, de la Ley 19.496.
Como dije, el objetivo en principio se logró, y sacié mi curiosidad, a la vez que capté cierta atención de la audiencia en la convención aquélla de los jueces de policía local. Quedo al debe eso sí, y me avocaré a ello en lo sucesivo, para abordar las otras aristas del problema. Espero que el 2025 permita ver la luz a algún borrador sobre el asunto.
[1] Prof. De Derecho Procesal, U. Católica del Norte, abogado por la U. de Concepción, Mg. en Derecho, U. Católica de Valparaíso y Dr. en Derecho por la U. Austral, Argentina. Miembro de la Red de investigadores en Derecho Procesal y del Instituto Chileno de Derecho Procesal.
[2] Corte Suprema, sentencia Rol 104.800 -2020, considerando 10°.
[3] Por ejemplo, en este sentido: Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol 167-2022 y Corte de Apelaciones de San Miguel, 207-2022, solo por mencionar algunos.
[4] Romero, Alejandro. Curso de Derecho Procesal Civil, Tomo II, 2ª Ed., 2014, Legal Publishing, Santiago, Chile.
[5] Montero, Juan, Colomer, Juan Luis y Baraona, Silvia. Derecho Jurisdiccional I, 15ª Ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007.
[6] Romero, Ob. Cit.
por Silvana Adaros | Jul 23, 2024 | Editorial |
La ley N°21.523, que Modifica Diversos Cuerpos Legales para Mejorar las Garantías Procesales, Proteger los Derechos de las Víctimas de los Delitos Sexuales, y Evitar su Revictimización, también conocida como “Ley Antonia”, tuvo su origen en una moción de un grupo de diputadas y diputados[1], pero la fuente material de esta ley fue un lamentable caso de violación que terminó con el suicidio de la víctima, Antonia Barra[2], y la posterior condena de su autor.
Esta ley ha sido objeto de variadas críticas desde el punto de vista penal y procesal penal. En esta ocasión centraré este breve análisis en el artículo segundo, que intercala los nuevos incisos segundo y tercero en el artículo 109 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), disposición relativa a los derechos de la víctima. La norma que analizaré en concreto señala así:
“Tratándose de los delitos previstos en el Código Penal, en los artículos 141, inciso final; 142, inciso final; 150 A; 150 D; 361; 362; 363; 365 bis; 366, incisos primero y segundo; 366 bis; 366 quáter; 367; 367 ter; 372 bis; 411 quáter, cuando se cometan con fines de explotación sexual, y 433, número 1, en relación con la violación, así como también cualquier delito sobre violencia en contra de las mujeres, las víctimas tendrán además derecho a:
b) No ser enjuiciada, estigmatizada, discriminada ni cuestionada por su relato, conductas o estilo de vida.”
La frase que me preocupa es la que impide que la víctima sea “cuestionada por su relato”, porque precisa ser interpretada de manera coherente con el rol del proceso penal en general y con las garantías que confluyen en la práctica de la prueba procesal en particular.
Este nuevo inciso segundo del art. 109 del CPP no venía en el proyecto original, sino que fue introducido en el segundo trámite parlamentario[3]. Llama la atención que no existió un debate crítico relativo a la letra b) de esta norma, sino sólo algunas referencias genéricas de parlamentarios y los dichos de la diputada Sra. Orsini que parece sostener una interpretación amplia de la frase, según se lee a continuación:
“Ellas [las víctimas de delitos sexuales] son sometidas a un proceso sin perspectiva de género, humillante, doloroso, revictimizante, en el que son cuestionadas y culpadas. Sus casos son convertidos en circos mediáticos. Tanto ellas como sus relatos son cuestionados públicamente; son juzgadas: se juzga su estilo de vida, su forma de vestir, su forma de vivir; son obligadas a declarar una y otra vez, recordando los horrores que vivieron.”[4]
En síntesis, creo que existen dos maneras de entender esta norma. La primera implica sostener una concepción amplia de la expresión, entendiendo que el relato de la víctima de esta clase de delitos no puede ser “cuestionado” durante el proceso penal. Esta forma de comprender la frase coincide con el significado gramatical de la palabra “cuestionar”: “Controvertir un punto dudoso, proponiendo las razones, pruebas y fundamentos de una y otra parte. Poner en duda lo afirmado por alguien”.[5]
Sin embargo, esta interpretación choca abiertamente con uno de los principios básicos y estructurales de un proceso jurisdiccional en general y penal en particular: la contradicción, que consiste en la posibilidad de que aquel que está expuesto al enjuiciamiento penal pueda influir en el contenido de esa resolución judicial, mediante la adquisición del conocimiento del material en que se fundará el juzgamiento, la posibilidad de aportar hechos y pruebas por su parte, la toma de postura y la participación en la introducción en el proceso de esos materiales[6]. En la dogmática se distingue el contradictorio para la prueba del contradictorio sobre la prueba[7]. Tal como lo explica Cesari, en el contradictorio para la prueba “la dialéctica en la formación de la prueba presupone una relación directa con la fuente declarativa, una participación activa en la formulación de las preguntas, una selección de las mismas, confiadas a las opciones de las partes con el solo límite de la pertinencia y de las prohibiciones legales, una relación triádica, con las partes y el juez en los vértices de la figura geométrica que representa el ligamen procesal”[8].
Desde el punto de vista de la jurisprudencia, el derecho del acusado de interrogar y contrainterrogar a los testigos de cargo ─clara manifestación del contradictorio para la prueba─ ha sido reconocido como un derecho consubstancial a la idea del proceso penal por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[9], la Corte Interamericana de Derechos Humanos[10], los tribunales superiores de justicia de otros ordenamientos jurídicos, como España[11] y, por cierto, los de Chile[12].
Así también lo han entendido quienes han interpuesto requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional hasta la fecha, fundados en que la norma en cuestión transgrede la garantía del debido proceso y el derecho a defensa de acuerdo con el numeral 3° del artículo 19 de Constitución y los artículos 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al restringir o prohibir el derecho al contrainterrogatorio de la víctima. Dichos requerimientos han sido declarados inadmisibles por falta de fundamentos, debido a que se basarían:
“en argumentaciones genéricas y abstractas que no especifican de manera circunstanciada el eventual gravamen que podría significar, en la gestión pendiente, la aplicación de la norma cuestionada. Si bien se arguye un conflicto frente a la Constitución por vulneraciones en su derecho a defensa desde el debido proceso, así como en la garantía fundamental de igualdad ante la ley, el actor no ha explicado, en el contexto y circunstancias de la gestión, la forma en que la disposición irrogaría este concreto gravamen constitucional, en tanto sólo se refiere que la teoría del caso de la defensa se sustentaría en su “absolución por inexistencia del hecho punible” (fojas 4) y la norma requerida imposibilitaría a sus abogados ejercer adecuadamente el ejercicio de contrainterrogatorio en la audiencia de juicio oral, pero sin vincular la alegación constitucional con el desenvolvimiento de la gestión pendiente invocada”[13].
La segunda manera de entender la expresión del actual art. 109 inciso segundo, letra b) del CPP es que la víctima en sí misma no sea “cuestionada por su relato”, es decir, que no se ponga en duda su dignidad o sus cualidades morales y humanas como persona. Y aquí la gramática cobra importancia, porque no es lo mismo decir “cuestionada por su relato” a ser “cuestionada en su relato”. Lo primero indica que no debe ser cuestionada debido a su relato y lo segundo podría entenderse como el derecho a que el relato mismo de la víctima no sea cuestionado, dado que la preposición “en” es sinónimo de “sobre”[14].
Soy partidaria de este segundo significado de la expresión “cuestionada por su relato”, por una parte, porque es coincidente con lo dispuesto en el art. 330 inciso 2° del CPP, norma que también fue introducida por esta ley N°21.523. Y, por otra, porque pensar que el relato de la víctima no pueda ser puesto en duda ni confrontado con el interrogatorio de la acusación en el marco de un proceso penal echa por tierra toda la estructura del sistema acusatorio adversarial del CPP chileno y el derecho más elemental del acusado, reconocido incluso expresamente en otras legislaciones, como la italiana[15], cual es el derecho a interrogar y contrainterrogar a los testigos de cargo. Otra cosa distinta es la forma en que se hará ese contrainterrogatorio, la modalidad y la especialización de quienes lo lleven a cabo para evitar la revictimización, objetivo que siempre se debe tener presente y cuya eficiente implementación permitirá hablar de una auténtica perspectiva de género en la investigación y proceso penal por esta clase de delitos.
Estos delitos deben ser investigados con todas las capacidades técnicas y legislativas que impidan la revictimización de sus víctimas, pero la normativa procesal que busca dicho objetivo no puede llegar al extremo de prohibir el contradictorio sobre un elemento de prueba esencial en estos delitos, como lo es el relato de la víctima. Esto conduciría a pensar que, tratándose de denuncias de la víctima por esta clase de delitos, operaría una especie de “juicio penal monitorio”, donde el relato de la víctima pasaría sin confrontación alguna directamente al factum o hechos probados de la sentencia de condena, lo cual no pude ser admitido.
La relevancia del principio de contradicción en la práctica de la prueba procesal no deriva sólo de actuar al interior del proceso como un método de adquisición del conocimiento de los hechos que fundarán la condena y como garantía para las partes, sino también de constituir un estándar de legitimidad del juicio penal, especialmente si es de condena.
Silvana Adaros Rojas
Académica Derecho Procesal
Derecho UNAB
[1] Moción de Marcelo Díaz Díaz, Marcela Sabat Fernández, Gonzalo Fuenzalida Figueroa, Maite Orsini Pascal, Gael Yeomans Araya y Paulina Núñez Urrutia. Fecha 04 de agosto, 2020. Moción Parlamentaria en Sesión 51. Legislatura 368.
[2] “Condenan a 17 años de prisión al hombre que violó a Antonia Barra, la joven de 21 años cuyo suicidio conmocionó a Chile”, ver en: https://www.bbc.com/mundo/articles/cw81l4xggezo
[3] Indicación de las Senadoras Allende, Goic, Muñoz y Sabat para agregar un inciso nuevo al artículo 109 del Código Procesal Penal, referido a los derechos de las víctimas de delitos sexuales, Segundo Trámite parlamentario, p. 13- 14, ver en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/8099/
[4] Diputada Orsini, Tercer Trámite Legislativo, Historia de la Ley, Tercer Trámite, p. 20, ver en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/8099/ La cursiva es nuestra.
[5] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ver en: https://dle.rae.es/cuestionar
[6] ORTELLS RAMOS, Manuel (2018): “Los principios del proceso en particular”, en Derecho Procesal. Introducción (Navarra, Aranzadi) p. 303.
[7] Por todos, TARUFFO, Michele (2002): La prueba de los hechos, Trad. cast. Ferrer Beltrán, Jordi (Madrid, Trotta), p. 378 y ss.
[8] CESARI, Claudia (2003): “Prova irripetibile e contraddittorio nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, p. 1452. (Traducción propia).
[9] Ver casos en MASCARELL NAVARRO, María (2005): “«Mínima actividad probatoria» y medios o instrumentos que pueden ser utilizados por el Tribunal para formar su convicción”, en El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), Coord. ORTELLS RAMOS, Manuel y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel (Navarra, Thomson Aranzadi) p. 15.
[10] Caso Norín Catrimán y Otros vs. Chile, sentencia de 29 de mayo de 2014, Pto. 241, p. 85 y los en él citados.
[11] Ver casos en MASCARELL NAVARRO, María (2005): “«Mínima actividad probatoria» y medios o instrumentos que pueden ser utilizados por el Tribunal para formar su convicción”, en El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), p. 15.
[12] Corte Suprema, 16/06/2015, rol 5851-15, Cdos. 6°-7°.
[13] Tribunal Constitucional, 5/04/2024, rol 15.279-2024, Cdo. 7°. Previamente, 6/02(2024, rol 14.847-23, Cdo. 7°.
[14] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ver en: https://dle.rae.es/en
[15] Constitución italiana, art. 111.
por Sophía Romero Rodríguez | Jul 8, 2024 | Editorial |
El mayor número de causas que tramitan los tribunales de familia son las de alimentos, que alcanzan en el año 2023, 300.824 causas, de un total de 1.042.259 (Poder Judicial en Números, https://numeros.pjud.cl/Competencias/Familia), siendo la categoría inmediatamente siguiente las por vulneración de derechos, que ascienden a 172.508, suma igualmente preocupante, pero ostensiblemente más baja si comparamos el problema de los alimentos.
Dentro de este universo de alimentos, se incluyen tanto demandas en juicio ordinario, sea para su otorgamiento, rebaja, cese o aumento; como también las de cumplimiento.
Si bien ya existían estudios previos a la pandemia que evidenciaban que el mayor problema en esta materia estaba asociado a la fase de cumplimiento, la circunstancia de existir fondos disponibles por los retiros desde las AFPs autorizados durante la emergencia sanitaria, permitió graficar y visualizar la magnitud del problema, la que literalmente significó una avalancha de peticiones para retener tales fondos de propiedad de deudores.
Ello supuso que el Poder Judicial comprometiera recursos tanto humanos como tecnológicos para cubrir la demanda, dictando las resoluciones judiciales que fueran necesarias para ordenar retener tales fondos y entregarlos a muchos alimentarios que, por años, habían esperado contar con esos recursos. Tras este proceso, quedó en evidencia “(…) que un 84% de las pensiones se encuentran impagas, afectando con ello a 72 mil niños y niñas. Así también, gracias a los retiros, se pudieron pagar 417 mil millones de pesos, teniendo nuestro país uno de los indicadores con mayor deuda de los países OCDE”. (Historia de la Ley 21.484)
Así, teniendo a la vista la finalidad que persiguen las distintas reformas legales, especialmente de las Leyes 21.389 (Registro de deudores) y 21.484 (Responsabilidad parental), es posible advertir que se ha potenciado el rol de los jueces de familia para el pago de los alimentos adeudados, sin embargo se parte de la premisa “(…) que los procedimientos y mecanismos tradicionales de cobro de pensiones de alimentos, ideados desde la lógica del derecho civil, son insuficientes e ineficaces para obtener el pago de un derecho social, como lo es el de alimentos” (Historia de la Ley 21.484).
Así, dentro de esta comprensión, citando a Paz Pérez, el rol de la justicia en estos casos es acompañar y proteger a alimentarios, especialmente, mujeres, niñas, niños y adolescentes (Pérez, 2021,9), el que se funda no sólo de forma teórica, sino que avalado en diversos instrumentos internacionales que Chile ha suscrito.
Este rol más activo no tiene que ver exclusivamente con cuestiones de orden jurisdiccional, asumiendo poderes de dirección material y formal más intensos que los que reconocemos a los jueces en procesos civiles stricto sensu, sino que junto con ello, se ha dotado de herramientas de gestión a la judicatura de familia y a todo el aparato burocrático del tribunal.
Si bien esta cuestión no es una novedad de la legislación, sino un largo camino que el Poder Judicial viene modelando mediante auto acordados desde la reforma al sistema de justicia penal, pareciera ser un hecho cierto que la carga de trabajo que actualmente tienen los tribunales de familia, incluso con las dotaciones de personal extraordinario previsto en estas normativas, ha sido insuficiente frente a la cantidad de trámites y solicitudes que los tribunales deben procesar.
El acta 71-2016 que se dictó con ocasión de la habilitación que confirió la Ley 20.886 a la Corte Suprema, contiene expresamente referencias a los conceptos de eficiencia, control y gestión, elementos que en la comprensión tradicional de la labor judicial son inexistentes. Hoy en día, el concepto de eficiencia del sistema judicial cobra mayor relevancia, y no sólo desde una perspectiva economicista, sino más bien como sinónimo de otorgamiento de una respuesta judicial oportuna, justa y bajo un costo razonable (García, 2020).
Bajo esta última mirada, el Derecho procesal sólo puede ofrecer soluciones parciales a los problemas, sin embargo la toma de decisiones de política pública no puede prescindir del hecho que constitucionalmente el sistema procesal está construido bajo ciertas garantías mínimas. Lo anterior no significa que no sea posible compatibilizar cuestiones de orden procesal con la tutela material de los derechos de alimentarios, pudiendo plantear instrumentos que se avengan de mejor manera con la necesidad de celeridad y oportunidad que se exigen en estos casos. No olvidemos que el proceso es una herramienta al servicio de los derechos e intereses de las personas y su valor es instrumental.
Así, si las estrategias legales y administrativas van en la dirección correcta, proponemos dos ideas en esta materia desde las técnicas procesales, una orgánica y otra procedimental:
1) La existencia de tribunales de cobranza en materia de alimentos en aquellos territorios en que el volumen de causas versus la demora en la tramitación sea un problema. Habría que evaluar la experiencia de esta clase de tribunales en materia laboral, para proponer mejoras en la gestión de los procedimientos de ejecución, pero también en los procedimientos mismos. Incluso, podría pensarse en proponer la creación de un órgano que no sea propiamente tribunal, bajo la óptica de las Unidades de Cumplimiento (pero consideradas de forma autónoma -como el Centro de Notificaciones de Santiago-), una especie de oficial de ejecución que se encargue del cumplimiento de los alimentos. Para resguardar la legalidad de la ejecución, cualquier oposición jurídica que se plantee, sea derivada al juez de familia del territorio, sin suspender el cumplimiento del título.
2) La tramitación monitoria de toda demanda de alimentos, sea para la determinación de una pensión, su aumento, rebaja o cese. Resulta incomprensible que, teniendo un procedimiento monitorio en materia laboral, aún no se extienda a materia de familia, lo que se puede fundar en dos elementos: el demandante puede acompañar la información con la que cuente y, por otro lado, el tribunal podría solicitar información a los servicios públicos que permitan establecer las rentas del demandado (art. 5 de la Ley 14.908); en segundo término, las normas que rigen la materia ya cuentan con presunciones que permiten fijar pensiones mínimas (art. 3 de la Ley 14.908) y máximas (art. 7 de la misma ley). Luego, se notifica al demandado, quien tiene un plazo para oponerse, generándose el contradictorio solo si se reclama. Ello disminuiría ostensiblemente los tiempos de espera de los demandantes de alimentos, obviando un juicio declarativo tradicional. La piedra de toque puede ser la eficacia de los actos de comunicación para garantizar el debido emplazamiento del demandado, pero pienso que debiéramos avanzar, ya no sólo para estos fines, sino para muchos otros también, hacia el concepto de domicilio legal electrónico (Jijena, 2020), sin perjuicio del perfeccionamiento de los medios tradicionales de notificación.
Estas propuestas nos obligan a mirar “fuera de la caja”. Sin embargo, citando a Einstein, no podemos pretender obtener resultados distintos si seguimos haciendo lo mismo.
Citas:
García Odgers, Ramón (2020) El Case Management en perspectiva comparada. Teoría, evolución histórica, modelos comparados y un caso en Desarrollo, Valencia, Tirant lo Blanch.
Jijena Leiva, Renato (2020) Domicilio legal electrónico o digital. La conveniencia de su masificación. Disponible en: https://es.linkedin.com/pulse/domicilio-legal-electrónico-o-digital-la-conveniencia-jijena-leiva
Pérez Ahumada, Paz (2021) Incumplimiento de alimentos en la Justicia de Familia, Santiago, DER Ediciones.
por Edison Calahorrano Latorre | Jun 13, 2024 | Editorial |
Los ámbitos en que puede intervenir la tecnología dentro del proceso civil son muy variados; así, Pérez Ragone[1] señala que una primera manifestación puede reconocerse en la digitalización de proceso, desde la conducción y gestión virtualizada, a través de la celebración de audiencias por videoconferencia, presentación de documentos mediante medios electrónicos y mecanismos online de resolución de disputas.
Una segunda manifestación es la aparición de la inteligencia artificial como herramienta que pretende dotar a la toma de decisiones dentro de un proceso de celeridad, eficiencia y seguridad, en la medida en que la gran capacidad de procesar información permitiría ampliar exponencialmente las relaciones de variables y escoger aquella que demuestre mayor racionalidad y se acerque al paradigma de la decisión justa.
Como en otras disciplinas, los principales problemas que sobrevienen con una mayor presencia de la inteligencia artificial en la toma de decisiones se refieren a permitir que la misma pueda operar de manera autónoma o permanezca como apoyo sustancial de la actividad judicial, constituyéndose como aportes epistémicos para su argumentación o razonamiento probatorio.
Los sesgos producidos por un input incorrectamente llevado a cabo y la incapacidad de raciocinio de algoritmo, a lo que se suman los problemas de transparencia ante la opacidad sobre la manera en que los algoritmos toman decisiones en sistemas de aprendizaje profundo, permiten mantener el escepticismo de que se pueda llegar a la instancia en que la máquina remplace completamente al juez ; en este sentido, se ha señalado que los tres grandes problemas de implementación de la inteligencia artificial en la toma de decisiones judiciales, como reemplazo al juez humano, son la traducción de Derecho en códigos informáticos; los problemas de las decisiones o juicios discrecionales que requieren ponderación valórica que la máquina no puede proporcionar; y, finalmente, la adecuada utilización de lenguaje judicial[2]
A pesar de los avances, por ahora, la inteligencia artificial mantiene su categoría de estar al servicio de operador jurídico, y constituirse en una herramienta que mejore la toma de decisiones[3]. Cabe señalar que el proyecto de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa coloca a los sistemas de inteligencia artificial que incidan en la aplicación de la ley como aquellos que pueden ser considerados de alto riesgo, por lo que requieren algunas previsiones esenciales como la supervisión humana y la transparencia respecto de la operación realizada por el algoritmo para la toma de decisiones.[4] En efecto, el numeral 8 del Anexo III que desarrolla los sistemas de alto riesgo señala como uno de los que incluyen esta categoría a aquellos “destinados a ser utilizados por una autoridad judicial, o en su nombre, para ayudar a una autoridad judicial en la investigación e interpretación de hechos y de la ley, así como en la garantía del cumplimiento del Derecho a un conjunto concreto de hechos, o a ser utilizados de forma similar en una resolución alternativa de litigios”.
Lo resaltado en negrita se refiere a la más reciente reforma de la versión de abril de presente año, por lo que la naturaleza de sistema como soporte para investigar e interpretar los hechos se extiende no solamente al quehacer judicial sino también a los mecanismos alternativos. La norma europea busca aplicar la rigurosidad de los principios que rigen los sistemas de alto riesgo a aquellos sistemas que puedan usarse para brindar soporte al juez en la evaluación, administración y valoración de los elementos probatorios. ¿Es posible que un sistema de IA pueda realizar estas operaciones intelectuales propias de la experiencia y conocimiento de juez?
Si se toma en cuenta que la inteligencia artificial se traduce, esencialmente, en un software que busca cumplir con determinados procedimientos como si fuesen realizados por seres humanos, los cuales son desarrollados en base al manejo de macrodatos que son gestionados y procesados buscando la mayor eficiencia[5], y que la función señalada tiene como centro modelos probabilísticos y algoritmos predictivos que le permiten intervenir, con distintos grados de autonomía, en predicciones, recomendaciones o toma de decisiones[6], la inteligencia artificial puede ser simbólica, basada en conocimiento apoyado en reglas de expertos para producir los resultados; o subsimbólica si incorpora la tecnología machine learning, por la cual,a partir de determinados datos se genera un aprendizaje automático basado en algoritmos[7]. Este proceso tiene distintos grados de claridad respecto de la manera en que se llegan a conclusiones, por lo que los daños que puedan producirse ante su uso y la necesidad de su reparación se convierten en un asunto desafiante al definir quién y bajo qué estatuto es responsable[8].
Con base en ello, la aplicación de la inteligencia artificial en el razonamiento probatorio podría cumplir con los parámetros señalados, especialmente si el sistema tiene alta opacidad y automatización. El volumen y la calidad de los datos recogidos y utilizados para un sistema de inteligencia artificial pueden afectar drásticamente a la función del sistema para comunidades y poblaciones específicas. Por lo tanto, sin un volumen de datos suficiente o una representación de diferentes comunidades, los datos pueden producir resultados discriminatorios[9].
Chile se ha sumado al intento poco frecuente de lograr que el ordenamiento jurídico pueda anticipar un marco regulatorio lo suficientemente fortalecido para garantizar los derechos de las personas en un contexto en que la automatización de la justicia seguirá en constante avance. El proyecto de Ley 16821-19 refundido con el 15869-19 y presentado por el Ejecutivo el 7 de mayo de 2024 acoge el modelo basado en el riesgo de Reglamento IA europeo; y aunque no aborda expresamente los sistemas que brinden soporte al juez para la investigación e interpretación de hechos y de la ley, deja para una norma posterior, de permanente actualización, la determinación de los sistemas que implican alto riesgo, en la que, seguramente, se cumplirá el efecto Bruselas y acogerá el contenido del Anexo III.
* Doctor en Derecho por la Universidad de Talca. Docente Investigador en Derecho Privado Universidad Central de Chile y miembro de claustro de Doctorado en Derecho de dicha universidad. Correo: edison.calahorrano@ucentral.cl. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0408-5737
[1] PÉREZ RAGONE (2021), p. 207.
[2] PÉREZ RAGONE (2021), p. 210.
[3] BATTELLI (2021), p. 72
[4] PARLAMENTO EUROPEO (2021), disponible en: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2024-0138-FNL-COR01_ES.pdf. Fecha de Consulta: 4 de junio de 2024.
[5] RAMÓN (2021), p. 331
[6] PARLAMENTO EUROPEO (2022), sección 12.
[7] Banco Interamericano de Desarrollo (2020), p. 5
[8] COMISIÓN EUROPEA (2020), pp. 15-16.
[9] TSCHIDER (2021), pp. 1565.
por Enrique Letelier | May 30, 2024 | Editorial |
Enrique Letelier Loyola
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de Valparaíso
Desde hace varios años es frecuente que ingresen al Tribunal Constitucional (TC) requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal (CPP). El contexto suele ser este: el Ministerio Público (MP) ha llevado la investigación por uno o más hechos delictuosos determinados, ha comunicado el cierre de la investigación y la decisión de no preservar en ella, sin que haya efectuado la formalización respectiva. El querellante ha pedido al tribunal que se le autorice a forzar la acusación, al tenor del artículo 258 del mismo código, pero el Juzgado de Garantía (JG) ha negado tal posibilidad por no hallarse formalizada la investigación. El reclamo se centra, entonces y por lo general, en que la disposición que permite al MP comunicar la decisión de no perseverar, una vez cerrada la investigación, sin haber efectuado la formalización previa, provoca efectos contrarios a la Constitución Política de la República (CPR), desde que limita el derecho del querellante a ejercer la acción penal, reconocido por el artículo 83 de la ley fundamental, al tiempo que limita su derecho a la tutela judicial y violenta en su contra el principio de igualdad ante la ley.
Este problema pone en tensión el delicado e imperfecto modelo que vincula a los sujetos del proceso penal. Es delicado, porque mover los límites que enmarcan las facultades de cada uno puede provocar padecimientos en el principio acusatorio, en especial, en la estricta separación de roles. El modelo es imperfecto, porque la práctica demuestra que hay situaciones que muy probablemente no previó el legislador que intervino en su diseño, por lo que, al menos en apariencia, más de un interviniente puede sufrir una desventaja procesal.
- El artículo 83 de la CPR y la intervención de la víctima
En los reclamos ante el TC suele invocarse el derecho de la víctima a ejercer “igualmente” la acción penal, reconocimiento que explícitamente efectúa esta norma en su inciso 2° y que, al tenor de los requerimientos, debe interpretarse en el sentido de dotar a la víctima querellante de un derecho autónomo para deducir acusación particular, con independencia de la falta de formalización previa. Pero, sin perjuicio de lo discutible que resulta sostener que en materia penal el MP ejerza una acción pues, más bien, actúa movido por el cumplimiento de un deber constitucional y legal, es necesario interpretar la asimilación que la CPR efectúa (“El ofendido y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal”) de la posición de la víctima a la del persecutor oficial. En este sentido, no son pocas las voces que sostiene que la víctima en el proceso penal goza de un derecho de participación (ius ut procedatur), dentro de los márgenes reconocidos por la ley y considerando, en todo caso, que ella carece de titularidad alguna sobre la pena, aun cuando pueda estar interesado en su imposición.
- ¿Forzamiento de la formalización?
El querellante que requiere la autorización para formular la acusación sin que exista formalización previa se enfrenta a un obstáculo importante: el CPP en su artículo 259 inciso final dispone que la acusación solo puede recaer en los hechos y las personas respecto de los que se hubiere formalizado la investigación. Debido a esta norma, a partir de la cual se construye el respeto al principio de congruencia procesal en materia penal, y la que manda el artículo 261 a) del mismo cuerpo, faltando la formalización las negativas al forzamiento son frecuentes.
Ello ha llevado a los litigantes a intentar más de una vía para que el MP formalice la investigación, como acto provocado. Una de ellas es la que regula el artículo 186 CPP, en cuanto permite a “cualquier persona que se considerare afectada por una investigación” que no haya sido formalizada, dirigirse al JG para que este ordene “informar” de los hechos objeto de la investigación o le fije al MP un plazo para que, derechamente, formalice. Sin embargo, esta vía es criticable, al menos, por dos razones: como tantas veces se ha advertido, la norma que establece el llamado “control judicial anterior a la formalización de la investigación” no regula, para el MP reticente, una consecuencia procesal en caso de que, habiéndose fijado la obligación de informar los hechos o, incluso, de formalizar, el fiscal a cargo no lo haga. Pero, además, es altamente cuestionable que esta herramienta sea utilizada por otro interviniente que no sea el imputado, desde que interpretado el artículo 186 con relación al artículo 7 CPP, solo podría entenderse que es afectada por una investigación penal aquella persona a quien, por cualquier diligencia o gestión, el MP o la policía le atribuya responsabilidad en un hecho punible (en este sentido SCS 147.633-2022, apelación recurso de amparo, de 22 de noviembre de 2022).
Como contraargumento se ha sostenido que la formalización es una garantía para el imputado, pues es un acto formal de información acerca de los hechos sobre los que actualmente se le investiga (art. 229 CPP), de tal suerte que, si el querellante la provoca, al amparo del art. 186, no provoca en el primero una desventaja o indefensión. Pero esta es una opinión que evalúa el fenómeno solo parcialmente: la formalización en el proceso penal chileno es imputativa y constriñe aún más la presunción de inocencia. El art. 232 CPP es bastante alegórico, en cuanto a que el fiscal que concurre a la audiencia expone verbalmente los “cargos” contra el imputado e igualmente claro es el art. 230 CPP que fija la regla general de la necesaria formalización previa para pedir el tribunal alguna medida cautelar (acá la concordancia con los art. 140 inc. 1° y 155 inc. final es evidente). En consecuencia, la formalización de la investigación no es un acto inocuo para el imputado, lo que refuerza la idea de que la herramienta del art. 186 CPP está establecida solo para este interviniente la utilice.
En suma, este camino para intentar que el MP sea obligado a formalizar choca con la perspectiva de que esta actuación no es de índole judicial, sino que se trata de una atribución propia del persecutor, cuyo ejercicio, por lo general, queda sujeto a la oportunidad en que aquel lo estime conveniente (artículo 230 CPP) y que lo sitúa bajo responsabilidad administrativa según la Ley 19.640.
- Forzamiento de la acusación sin formalización
En más de un caso los JG han autorizado al querellante para utilizar la herramienta excepcional del artículo 258 CPP aun faltando la formalización. Los fundamentos para decidir en tal sentido rodean los que ya se han dado: el querellante, por mandato constitucional, es titular de un derecho constitucional de acción que se vería limitado si, por la decisión del MP en orden a no formalizar la investigación, cerrarla y comunicar la decisión de no perseverar, no se permite a ese interviniente acusar particularmente y forzar la acusación, erigiéndose como único acusador. Lo mismo produciría -en esta línea argumental- afectaciones en contra del querellante a su derecho a la tutela judicial y a su derecho a la igualdad de armas.
Una decisión en tal sentido enfrenta al menos dos problemas. Uno es evidente: el claro tenor del artículo 259 inc. final CPP, que exige formalización previa para la acusación pública, tiene como justificación la necesidad de que el objeto del proceso tenga claros contorno, de modo tal que la imputación y finalmente la reacción penal no se desborden (en este sentido SCS 13.484-2022, apelación recurso de amparo, de 13 de mayo de 2022, reparando en que la acusación, según el art. 258 CPP debe sostenerse “en los mismos términos que este Código lo establece para el Ministerio Público”). Frente a una acusación que no está llamada respetar los límites que fija el inciso final del artículo 259, ¿quién ejerce los controles? De ahí que se vislumbre un segundo problema: una decisión en ese sentido profundiza el tipo de control solo formal que el JG efectúa sobre la acusación y que ha sido diseñado así por nuestro modelo (puede revisarse el Mensaje del CPP). En este punto, que ha recibido alguna crítica, el CPP se decanta por un modelo de control formal que impide al tribunal pronunciarse sobre la fundabilidad de la acusación en las pruebas de cargo, de suerte que pueda no dar curso a acusaciones infundadas o, por el contrario, solo aceptar aquellas que tengan alguna posibilidad razonable de ser acogidas en el juicio oral. Entonces, si se aplica el mecanismo del forzamiento de la acusación sin formalización previa y se considera, por un lado, que el artículo 258 no regla una especial forma de control por el tribunal sobre la acusación que formule el querellante, y, por otro, que las normas de la audiencia preparatoria (APJO) posicionan al JG en un rol solo de contralor formal de la acusación, resulta que el riesgo de las acusaciones infundas es, en este caso, mayor.
Una solución razonable sería, entonces, que admitida la acusación del querellante sin que exista formalización previa, el tribunal efectúe un control material de la acusación, abriendo debate en la APJO y verificando si existe evidencia suficiente, conocida por la defensa, que pudiera fundar razonablemente, esta vez como prueba, la acusación durante la etapa de juicio. Sin embargo, ello supondría un cambio en el diseño del modelo y, según la perspectiva desde la cual se evalúe, un padecimiento del principio acusatorio.
El problema del ejercicio por el querellante de la posibilidad de acusar particularmente es un asunto presente, que se ha vuelto más compleja desde que el MP ha adoptado la práctica de comunicar decisiones de no preservar según el art. 248 c) CPP sin haber formalizado previamente la investigación -la cuestión durante un tiempo resultó debatible al tenor del inciso final del art. 248 CPP (la comunicación de esta decisión deja sin efecto a formalización), pero que en la actualidad es permitida-. El problema fue advertido por la Comisión Asesora Ministerial para el Perfeccionamiento del Código Procesal Penal (2019), que en su informe propuso, como modificación para el CPP, ampliar el forzamiento de la acusación a investigaciones que se hubieren cerrado sin formalización previa, pero en casos graves y calificados, dejando a salvo a la defensa el derecho de apelar. Sin embargo, esta propuesta, junto a otras, no se materializó.
Aunque el TC tiende a rechazar los requerimientos, subyace en varios fallos la idea de que esta situación atenta, entre otros, contra el derecho de accionar de la víctima (art. 83 CPR) y su derecho a la igualdad ante la ley, por lo que las opiniones que así lo sustenta se decantan por declarar la inconstitucionalidad en el caso concreto de los arts. 248 c) y 259 inc. final CPP (v. gr. STC 13.011-22 INA, de 15 de septiembre de 2022).
En opinión de quien escribe esta editorial, con el diseño actual relativo a las posiciones que los sujetos del proceso penal ocupan (JG e intervinientes) y las normas que los regulan, resulta muy difícil sostener la figura de la acusación particular, como forzamiento de la acusación, cuando no existe formalización previa; ni por la vía de intentar el querellante el uso de la herramienta del art. 186 CPP ni, derechamente, acusando en tales circunstancias. En este caso, de prosperar la figura, por autorización que emita el JG y aun cuando el TC declarara la inaplicabilidad de los arts. 248 c) y 259 inc. final para el caso concreto, quedaría siempre para el condenado la posibilidad de que el fallo condenatorio y el procedimiento sean revisado por la CS por una eventual infracción sustancial de derechos y garantías fundamentales, al amparo del recurso de nulidad interpuesto por la causal del art. 373 letra a) CPP.
