por Silvana Adaros | Jul 23, 2024 | Editorial |
La ley N°21.523, que Modifica Diversos Cuerpos Legales para Mejorar las Garantías Procesales, Proteger los Derechos de las Víctimas de los Delitos Sexuales, y Evitar su Revictimización, también conocida como “Ley Antonia”, tuvo su origen en una moción de un grupo de diputadas y diputados[1], pero la fuente material de esta ley fue un lamentable caso de violación que terminó con el suicidio de la víctima, Antonia Barra[2], y la posterior condena de su autor.
Esta ley ha sido objeto de variadas críticas desde el punto de vista penal y procesal penal. En esta ocasión centraré este breve análisis en el artículo segundo, que intercala los nuevos incisos segundo y tercero en el artículo 109 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP), disposición relativa a los derechos de la víctima. La norma que analizaré en concreto señala así:
“Tratándose de los delitos previstos en el Código Penal, en los artículos 141, inciso final; 142, inciso final; 150 A; 150 D; 361; 362; 363; 365 bis; 366, incisos primero y segundo; 366 bis; 366 quáter; 367; 367 ter; 372 bis; 411 quáter, cuando se cometan con fines de explotación sexual, y 433, número 1, en relación con la violación, así como también cualquier delito sobre violencia en contra de las mujeres, las víctimas tendrán además derecho a:
b) No ser enjuiciada, estigmatizada, discriminada ni cuestionada por su relato, conductas o estilo de vida.”
La frase que me preocupa es la que impide que la víctima sea “cuestionada por su relato”, porque precisa ser interpretada de manera coherente con el rol del proceso penal en general y con las garantías que confluyen en la práctica de la prueba procesal en particular.
Este nuevo inciso segundo del art. 109 del CPP no venía en el proyecto original, sino que fue introducido en el segundo trámite parlamentario[3]. Llama la atención que no existió un debate crítico relativo a la letra b) de esta norma, sino sólo algunas referencias genéricas de parlamentarios y los dichos de la diputada Sra. Orsini que parece sostener una interpretación amplia de la frase, según se lee a continuación:
“Ellas [las víctimas de delitos sexuales] son sometidas a un proceso sin perspectiva de género, humillante, doloroso, revictimizante, en el que son cuestionadas y culpadas. Sus casos son convertidos en circos mediáticos. Tanto ellas como sus relatos son cuestionados públicamente; son juzgadas: se juzga su estilo de vida, su forma de vestir, su forma de vivir; son obligadas a declarar una y otra vez, recordando los horrores que vivieron.”[4]
En síntesis, creo que existen dos maneras de entender esta norma. La primera implica sostener una concepción amplia de la expresión, entendiendo que el relato de la víctima de esta clase de delitos no puede ser “cuestionado” durante el proceso penal. Esta forma de comprender la frase coincide con el significado gramatical de la palabra “cuestionar”: “Controvertir un punto dudoso, proponiendo las razones, pruebas y fundamentos de una y otra parte. Poner en duda lo afirmado por alguien”.[5]
Sin embargo, esta interpretación choca abiertamente con uno de los principios básicos y estructurales de un proceso jurisdiccional en general y penal en particular: la contradicción, que consiste en la posibilidad de que aquel que está expuesto al enjuiciamiento penal pueda influir en el contenido de esa resolución judicial, mediante la adquisición del conocimiento del material en que se fundará el juzgamiento, la posibilidad de aportar hechos y pruebas por su parte, la toma de postura y la participación en la introducción en el proceso de esos materiales[6]. En la dogmática se distingue el contradictorio para la prueba del contradictorio sobre la prueba[7]. Tal como lo explica Cesari, en el contradictorio para la prueba “la dialéctica en la formación de la prueba presupone una relación directa con la fuente declarativa, una participación activa en la formulación de las preguntas, una selección de las mismas, confiadas a las opciones de las partes con el solo límite de la pertinencia y de las prohibiciones legales, una relación triádica, con las partes y el juez en los vértices de la figura geométrica que representa el ligamen procesal”[8].
Desde el punto de vista de la jurisprudencia, el derecho del acusado de interrogar y contrainterrogar a los testigos de cargo ─clara manifestación del contradictorio para la prueba─ ha sido reconocido como un derecho consubstancial a la idea del proceso penal por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[9], la Corte Interamericana de Derechos Humanos[10], los tribunales superiores de justicia de otros ordenamientos jurídicos, como España[11] y, por cierto, los de Chile[12].
Así también lo han entendido quienes han interpuesto requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional hasta la fecha, fundados en que la norma en cuestión transgrede la garantía del debido proceso y el derecho a defensa de acuerdo con el numeral 3° del artículo 19 de Constitución y los artículos 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al restringir o prohibir el derecho al contrainterrogatorio de la víctima. Dichos requerimientos han sido declarados inadmisibles por falta de fundamentos, debido a que se basarían:
“en argumentaciones genéricas y abstractas que no especifican de manera circunstanciada el eventual gravamen que podría significar, en la gestión pendiente, la aplicación de la norma cuestionada. Si bien se arguye un conflicto frente a la Constitución por vulneraciones en su derecho a defensa desde el debido proceso, así como en la garantía fundamental de igualdad ante la ley, el actor no ha explicado, en el contexto y circunstancias de la gestión, la forma en que la disposición irrogaría este concreto gravamen constitucional, en tanto sólo se refiere que la teoría del caso de la defensa se sustentaría en su “absolución por inexistencia del hecho punible” (fojas 4) y la norma requerida imposibilitaría a sus abogados ejercer adecuadamente el ejercicio de contrainterrogatorio en la audiencia de juicio oral, pero sin vincular la alegación constitucional con el desenvolvimiento de la gestión pendiente invocada”[13].
La segunda manera de entender la expresión del actual art. 109 inciso segundo, letra b) del CPP es que la víctima en sí misma no sea “cuestionada por su relato”, es decir, que no se ponga en duda su dignidad o sus cualidades morales y humanas como persona. Y aquí la gramática cobra importancia, porque no es lo mismo decir “cuestionada por su relato” a ser “cuestionada en su relato”. Lo primero indica que no debe ser cuestionada debido a su relato y lo segundo podría entenderse como el derecho a que el relato mismo de la víctima no sea cuestionado, dado que la preposición “en” es sinónimo de “sobre”[14].
Soy partidaria de este segundo significado de la expresión “cuestionada por su relato”, por una parte, porque es coincidente con lo dispuesto en el art. 330 inciso 2° del CPP, norma que también fue introducida por esta ley N°21.523. Y, por otra, porque pensar que el relato de la víctima no pueda ser puesto en duda ni confrontado con el interrogatorio de la acusación en el marco de un proceso penal echa por tierra toda la estructura del sistema acusatorio adversarial del CPP chileno y el derecho más elemental del acusado, reconocido incluso expresamente en otras legislaciones, como la italiana[15], cual es el derecho a interrogar y contrainterrogar a los testigos de cargo. Otra cosa distinta es la forma en que se hará ese contrainterrogatorio, la modalidad y la especialización de quienes lo lleven a cabo para evitar la revictimización, objetivo que siempre se debe tener presente y cuya eficiente implementación permitirá hablar de una auténtica perspectiva de género en la investigación y proceso penal por esta clase de delitos.
Estos delitos deben ser investigados con todas las capacidades técnicas y legislativas que impidan la revictimización de sus víctimas, pero la normativa procesal que busca dicho objetivo no puede llegar al extremo de prohibir el contradictorio sobre un elemento de prueba esencial en estos delitos, como lo es el relato de la víctima. Esto conduciría a pensar que, tratándose de denuncias de la víctima por esta clase de delitos, operaría una especie de “juicio penal monitorio”, donde el relato de la víctima pasaría sin confrontación alguna directamente al factum o hechos probados de la sentencia de condena, lo cual no pude ser admitido.
La relevancia del principio de contradicción en la práctica de la prueba procesal no deriva sólo de actuar al interior del proceso como un método de adquisición del conocimiento de los hechos que fundarán la condena y como garantía para las partes, sino también de constituir un estándar de legitimidad del juicio penal, especialmente si es de condena.
Silvana Adaros Rojas
Académica Derecho Procesal
Derecho UNAB
[1] Moción de Marcelo Díaz Díaz, Marcela Sabat Fernández, Gonzalo Fuenzalida Figueroa, Maite Orsini Pascal, Gael Yeomans Araya y Paulina Núñez Urrutia. Fecha 04 de agosto, 2020. Moción Parlamentaria en Sesión 51. Legislatura 368.
[2] “Condenan a 17 años de prisión al hombre que violó a Antonia Barra, la joven de 21 años cuyo suicidio conmocionó a Chile”, ver en: https://www.bbc.com/mundo/articles/cw81l4xggezo
[3] Indicación de las Senadoras Allende, Goic, Muñoz y Sabat para agregar un inciso nuevo al artículo 109 del Código Procesal Penal, referido a los derechos de las víctimas de delitos sexuales, Segundo Trámite parlamentario, p. 13- 14, ver en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/8099/
[4] Diputada Orsini, Tercer Trámite Legislativo, Historia de la Ley, Tercer Trámite, p. 20, ver en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/8099/ La cursiva es nuestra.
[5] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ver en: https://dle.rae.es/cuestionar
[6] ORTELLS RAMOS, Manuel (2018): “Los principios del proceso en particular”, en Derecho Procesal. Introducción (Navarra, Aranzadi) p. 303.
[7] Por todos, TARUFFO, Michele (2002): La prueba de los hechos, Trad. cast. Ferrer Beltrán, Jordi (Madrid, Trotta), p. 378 y ss.
[8] CESARI, Claudia (2003): “Prova irripetibile e contraddittorio nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, p. 1452. (Traducción propia).
[9] Ver casos en MASCARELL NAVARRO, María (2005): “«Mínima actividad probatoria» y medios o instrumentos que pueden ser utilizados por el Tribunal para formar su convicción”, en El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), Coord. ORTELLS RAMOS, Manuel y TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel (Navarra, Thomson Aranzadi) p. 15.
[10] Caso Norín Catrimán y Otros vs. Chile, sentencia de 29 de mayo de 2014, Pto. 241, p. 85 y los en él citados.
[11] Ver casos en MASCARELL NAVARRO, María (2005): “«Mínima actividad probatoria» y medios o instrumentos que pueden ser utilizados por el Tribunal para formar su convicción”, en El proceso penal en la doctrina del Tribunal Constitucional (1981-2004), p. 15.
[12] Corte Suprema, 16/06/2015, rol 5851-15, Cdos. 6°-7°.
[13] Tribunal Constitucional, 5/04/2024, rol 15.279-2024, Cdo. 7°. Previamente, 6/02(2024, rol 14.847-23, Cdo. 7°.
[14] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ver en: https://dle.rae.es/en
[15] Constitución italiana, art. 111.
por Sophía Romero Rodríguez | Jul 8, 2024 | Editorial |
El mayor número de causas que tramitan los tribunales de familia son las de alimentos, que alcanzan en el año 2023, 300.824 causas, de un total de 1.042.259 (Poder Judicial en Números, https://numeros.pjud.cl/Competencias/Familia), siendo la categoría inmediatamente siguiente las por vulneración de derechos, que ascienden a 172.508, suma igualmente preocupante, pero ostensiblemente más baja si comparamos el problema de los alimentos.
Dentro de este universo de alimentos, se incluyen tanto demandas en juicio ordinario, sea para su otorgamiento, rebaja, cese o aumento; como también las de cumplimiento.
Si bien ya existían estudios previos a la pandemia que evidenciaban que el mayor problema en esta materia estaba asociado a la fase de cumplimiento, la circunstancia de existir fondos disponibles por los retiros desde las AFPs autorizados durante la emergencia sanitaria, permitió graficar y visualizar la magnitud del problema, la que literalmente significó una avalancha de peticiones para retener tales fondos de propiedad de deudores.
Ello supuso que el Poder Judicial comprometiera recursos tanto humanos como tecnológicos para cubrir la demanda, dictando las resoluciones judiciales que fueran necesarias para ordenar retener tales fondos y entregarlos a muchos alimentarios que, por años, habían esperado contar con esos recursos. Tras este proceso, quedó en evidencia “(…) que un 84% de las pensiones se encuentran impagas, afectando con ello a 72 mil niños y niñas. Así también, gracias a los retiros, se pudieron pagar 417 mil millones de pesos, teniendo nuestro país uno de los indicadores con mayor deuda de los países OCDE”. (Historia de la Ley 21.484)
Así, teniendo a la vista la finalidad que persiguen las distintas reformas legales, especialmente de las Leyes 21.389 (Registro de deudores) y 21.484 (Responsabilidad parental), es posible advertir que se ha potenciado el rol de los jueces de familia para el pago de los alimentos adeudados, sin embargo se parte de la premisa “(…) que los procedimientos y mecanismos tradicionales de cobro de pensiones de alimentos, ideados desde la lógica del derecho civil, son insuficientes e ineficaces para obtener el pago de un derecho social, como lo es el de alimentos” (Historia de la Ley 21.484).
Así, dentro de esta comprensión, citando a Paz Pérez, el rol de la justicia en estos casos es acompañar y proteger a alimentarios, especialmente, mujeres, niñas, niños y adolescentes (Pérez, 2021,9), el que se funda no sólo de forma teórica, sino que avalado en diversos instrumentos internacionales que Chile ha suscrito.
Este rol más activo no tiene que ver exclusivamente con cuestiones de orden jurisdiccional, asumiendo poderes de dirección material y formal más intensos que los que reconocemos a los jueces en procesos civiles stricto sensu, sino que junto con ello, se ha dotado de herramientas de gestión a la judicatura de familia y a todo el aparato burocrático del tribunal.
Si bien esta cuestión no es una novedad de la legislación, sino un largo camino que el Poder Judicial viene modelando mediante auto acordados desde la reforma al sistema de justicia penal, pareciera ser un hecho cierto que la carga de trabajo que actualmente tienen los tribunales de familia, incluso con las dotaciones de personal extraordinario previsto en estas normativas, ha sido insuficiente frente a la cantidad de trámites y solicitudes que los tribunales deben procesar.
El acta 71-2016 que se dictó con ocasión de la habilitación que confirió la Ley 20.886 a la Corte Suprema, contiene expresamente referencias a los conceptos de eficiencia, control y gestión, elementos que en la comprensión tradicional de la labor judicial son inexistentes. Hoy en día, el concepto de eficiencia del sistema judicial cobra mayor relevancia, y no sólo desde una perspectiva economicista, sino más bien como sinónimo de otorgamiento de una respuesta judicial oportuna, justa y bajo un costo razonable (García, 2020).
Bajo esta última mirada, el Derecho procesal sólo puede ofrecer soluciones parciales a los problemas, sin embargo la toma de decisiones de política pública no puede prescindir del hecho que constitucionalmente el sistema procesal está construido bajo ciertas garantías mínimas. Lo anterior no significa que no sea posible compatibilizar cuestiones de orden procesal con la tutela material de los derechos de alimentarios, pudiendo plantear instrumentos que se avengan de mejor manera con la necesidad de celeridad y oportunidad que se exigen en estos casos. No olvidemos que el proceso es una herramienta al servicio de los derechos e intereses de las personas y su valor es instrumental.
Así, si las estrategias legales y administrativas van en la dirección correcta, proponemos dos ideas en esta materia desde las técnicas procesales, una orgánica y otra procedimental:
1) La existencia de tribunales de cobranza en materia de alimentos en aquellos territorios en que el volumen de causas versus la demora en la tramitación sea un problema. Habría que evaluar la experiencia de esta clase de tribunales en materia laboral, para proponer mejoras en la gestión de los procedimientos de ejecución, pero también en los procedimientos mismos. Incluso, podría pensarse en proponer la creación de un órgano que no sea propiamente tribunal, bajo la óptica de las Unidades de Cumplimiento (pero consideradas de forma autónoma -como el Centro de Notificaciones de Santiago-), una especie de oficial de ejecución que se encargue del cumplimiento de los alimentos. Para resguardar la legalidad de la ejecución, cualquier oposición jurídica que se plantee, sea derivada al juez de familia del territorio, sin suspender el cumplimiento del título.
2) La tramitación monitoria de toda demanda de alimentos, sea para la determinación de una pensión, su aumento, rebaja o cese. Resulta incomprensible que, teniendo un procedimiento monitorio en materia laboral, aún no se extienda a materia de familia, lo que se puede fundar en dos elementos: el demandante puede acompañar la información con la que cuente y, por otro lado, el tribunal podría solicitar información a los servicios públicos que permitan establecer las rentas del demandado (art. 5 de la Ley 14.908); en segundo término, las normas que rigen la materia ya cuentan con presunciones que permiten fijar pensiones mínimas (art. 3 de la Ley 14.908) y máximas (art. 7 de la misma ley). Luego, se notifica al demandado, quien tiene un plazo para oponerse, generándose el contradictorio solo si se reclama. Ello disminuiría ostensiblemente los tiempos de espera de los demandantes de alimentos, obviando un juicio declarativo tradicional. La piedra de toque puede ser la eficacia de los actos de comunicación para garantizar el debido emplazamiento del demandado, pero pienso que debiéramos avanzar, ya no sólo para estos fines, sino para muchos otros también, hacia el concepto de domicilio legal electrónico (Jijena, 2020), sin perjuicio del perfeccionamiento de los medios tradicionales de notificación.
Estas propuestas nos obligan a mirar “fuera de la caja”. Sin embargo, citando a Einstein, no podemos pretender obtener resultados distintos si seguimos haciendo lo mismo.
Citas:
García Odgers, Ramón (2020) El Case Management en perspectiva comparada. Teoría, evolución histórica, modelos comparados y un caso en Desarrollo, Valencia, Tirant lo Blanch.
Jijena Leiva, Renato (2020) Domicilio legal electrónico o digital. La conveniencia de su masificación. Disponible en: https://es.linkedin.com/pulse/domicilio-legal-electrónico-o-digital-la-conveniencia-jijena-leiva
Pérez Ahumada, Paz (2021) Incumplimiento de alimentos en la Justicia de Familia, Santiago, DER Ediciones.
por Edison Calahorrano Latorre | Jun 13, 2024 | Editorial |
Los ámbitos en que puede intervenir la tecnología dentro del proceso civil son muy variados; así, Pérez Ragone[1] señala que una primera manifestación puede reconocerse en la digitalización de proceso, desde la conducción y gestión virtualizada, a través de la celebración de audiencias por videoconferencia, presentación de documentos mediante medios electrónicos y mecanismos online de resolución de disputas.
Una segunda manifestación es la aparición de la inteligencia artificial como herramienta que pretende dotar a la toma de decisiones dentro de un proceso de celeridad, eficiencia y seguridad, en la medida en que la gran capacidad de procesar información permitiría ampliar exponencialmente las relaciones de variables y escoger aquella que demuestre mayor racionalidad y se acerque al paradigma de la decisión justa.
Como en otras disciplinas, los principales problemas que sobrevienen con una mayor presencia de la inteligencia artificial en la toma de decisiones se refieren a permitir que la misma pueda operar de manera autónoma o permanezca como apoyo sustancial de la actividad judicial, constituyéndose como aportes epistémicos para su argumentación o razonamiento probatorio.
Los sesgos producidos por un input incorrectamente llevado a cabo y la incapacidad de raciocinio de algoritmo, a lo que se suman los problemas de transparencia ante la opacidad sobre la manera en que los algoritmos toman decisiones en sistemas de aprendizaje profundo, permiten mantener el escepticismo de que se pueda llegar a la instancia en que la máquina remplace completamente al juez ; en este sentido, se ha señalado que los tres grandes problemas de implementación de la inteligencia artificial en la toma de decisiones judiciales, como reemplazo al juez humano, son la traducción de Derecho en códigos informáticos; los problemas de las decisiones o juicios discrecionales que requieren ponderación valórica que la máquina no puede proporcionar; y, finalmente, la adecuada utilización de lenguaje judicial[2]
A pesar de los avances, por ahora, la inteligencia artificial mantiene su categoría de estar al servicio de operador jurídico, y constituirse en una herramienta que mejore la toma de decisiones[3]. Cabe señalar que el proyecto de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa coloca a los sistemas de inteligencia artificial que incidan en la aplicación de la ley como aquellos que pueden ser considerados de alto riesgo, por lo que requieren algunas previsiones esenciales como la supervisión humana y la transparencia respecto de la operación realizada por el algoritmo para la toma de decisiones.[4] En efecto, el numeral 8 del Anexo III que desarrolla los sistemas de alto riesgo señala como uno de los que incluyen esta categoría a aquellos “destinados a ser utilizados por una autoridad judicial, o en su nombre, para ayudar a una autoridad judicial en la investigación e interpretación de hechos y de la ley, así como en la garantía del cumplimiento del Derecho a un conjunto concreto de hechos, o a ser utilizados de forma similar en una resolución alternativa de litigios”.
Lo resaltado en negrita se refiere a la más reciente reforma de la versión de abril de presente año, por lo que la naturaleza de sistema como soporte para investigar e interpretar los hechos se extiende no solamente al quehacer judicial sino también a los mecanismos alternativos. La norma europea busca aplicar la rigurosidad de los principios que rigen los sistemas de alto riesgo a aquellos sistemas que puedan usarse para brindar soporte al juez en la evaluación, administración y valoración de los elementos probatorios. ¿Es posible que un sistema de IA pueda realizar estas operaciones intelectuales propias de la experiencia y conocimiento de juez?
Si se toma en cuenta que la inteligencia artificial se traduce, esencialmente, en un software que busca cumplir con determinados procedimientos como si fuesen realizados por seres humanos, los cuales son desarrollados en base al manejo de macrodatos que son gestionados y procesados buscando la mayor eficiencia[5], y que la función señalada tiene como centro modelos probabilísticos y algoritmos predictivos que le permiten intervenir, con distintos grados de autonomía, en predicciones, recomendaciones o toma de decisiones[6], la inteligencia artificial puede ser simbólica, basada en conocimiento apoyado en reglas de expertos para producir los resultados; o subsimbólica si incorpora la tecnología machine learning, por la cual,a partir de determinados datos se genera un aprendizaje automático basado en algoritmos[7]. Este proceso tiene distintos grados de claridad respecto de la manera en que se llegan a conclusiones, por lo que los daños que puedan producirse ante su uso y la necesidad de su reparación se convierten en un asunto desafiante al definir quién y bajo qué estatuto es responsable[8].
Con base en ello, la aplicación de la inteligencia artificial en el razonamiento probatorio podría cumplir con los parámetros señalados, especialmente si el sistema tiene alta opacidad y automatización. El volumen y la calidad de los datos recogidos y utilizados para un sistema de inteligencia artificial pueden afectar drásticamente a la función del sistema para comunidades y poblaciones específicas. Por lo tanto, sin un volumen de datos suficiente o una representación de diferentes comunidades, los datos pueden producir resultados discriminatorios[9].
Chile se ha sumado al intento poco frecuente de lograr que el ordenamiento jurídico pueda anticipar un marco regulatorio lo suficientemente fortalecido para garantizar los derechos de las personas en un contexto en que la automatización de la justicia seguirá en constante avance. El proyecto de Ley 16821-19 refundido con el 15869-19 y presentado por el Ejecutivo el 7 de mayo de 2024 acoge el modelo basado en el riesgo de Reglamento IA europeo; y aunque no aborda expresamente los sistemas que brinden soporte al juez para la investigación e interpretación de hechos y de la ley, deja para una norma posterior, de permanente actualización, la determinación de los sistemas que implican alto riesgo, en la que, seguramente, se cumplirá el efecto Bruselas y acogerá el contenido del Anexo III.
* Doctor en Derecho por la Universidad de Talca. Docente Investigador en Derecho Privado Universidad Central de Chile y miembro de claustro de Doctorado en Derecho de dicha universidad. Correo: edison.calahorrano@ucentral.cl. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-0408-5737
[1] PÉREZ RAGONE (2021), p. 207.
[2] PÉREZ RAGONE (2021), p. 210.
[3] BATTELLI (2021), p. 72
[4] PARLAMENTO EUROPEO (2021), disponible en: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2024-0138-FNL-COR01_ES.pdf. Fecha de Consulta: 4 de junio de 2024.
[5] RAMÓN (2021), p. 331
[6] PARLAMENTO EUROPEO (2022), sección 12.
[7] Banco Interamericano de Desarrollo (2020), p. 5
[8] COMISIÓN EUROPEA (2020), pp. 15-16.
[9] TSCHIDER (2021), pp. 1565.
por Enrique Letelier | May 30, 2024 | Editorial |
Enrique Letelier Loyola
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de Valparaíso
Desde hace varios años es frecuente que ingresen al Tribunal Constitucional (TC) requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal (CPP). El contexto suele ser este: el Ministerio Público (MP) ha llevado la investigación por uno o más hechos delictuosos determinados, ha comunicado el cierre de la investigación y la decisión de no preservar en ella, sin que haya efectuado la formalización respectiva. El querellante ha pedido al tribunal que se le autorice a forzar la acusación, al tenor del artículo 258 del mismo código, pero el Juzgado de Garantía (JG) ha negado tal posibilidad por no hallarse formalizada la investigación. El reclamo se centra, entonces y por lo general, en que la disposición que permite al MP comunicar la decisión de no perseverar, una vez cerrada la investigación, sin haber efectuado la formalización previa, provoca efectos contrarios a la Constitución Política de la República (CPR), desde que limita el derecho del querellante a ejercer la acción penal, reconocido por el artículo 83 de la ley fundamental, al tiempo que limita su derecho a la tutela judicial y violenta en su contra el principio de igualdad ante la ley.
Este problema pone en tensión el delicado e imperfecto modelo que vincula a los sujetos del proceso penal. Es delicado, porque mover los límites que enmarcan las facultades de cada uno puede provocar padecimientos en el principio acusatorio, en especial, en la estricta separación de roles. El modelo es imperfecto, porque la práctica demuestra que hay situaciones que muy probablemente no previó el legislador que intervino en su diseño, por lo que, al menos en apariencia, más de un interviniente puede sufrir una desventaja procesal.
- El artículo 83 de la CPR y la intervención de la víctima
En los reclamos ante el TC suele invocarse el derecho de la víctima a ejercer “igualmente” la acción penal, reconocimiento que explícitamente efectúa esta norma en su inciso 2° y que, al tenor de los requerimientos, debe interpretarse en el sentido de dotar a la víctima querellante de un derecho autónomo para deducir acusación particular, con independencia de la falta de formalización previa. Pero, sin perjuicio de lo discutible que resulta sostener que en materia penal el MP ejerza una acción pues, más bien, actúa movido por el cumplimiento de un deber constitucional y legal, es necesario interpretar la asimilación que la CPR efectúa (“El ofendido y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal”) de la posición de la víctima a la del persecutor oficial. En este sentido, no son pocas las voces que sostiene que la víctima en el proceso penal goza de un derecho de participación (ius ut procedatur), dentro de los márgenes reconocidos por la ley y considerando, en todo caso, que ella carece de titularidad alguna sobre la pena, aun cuando pueda estar interesado en su imposición.
- ¿Forzamiento de la formalización?
El querellante que requiere la autorización para formular la acusación sin que exista formalización previa se enfrenta a un obstáculo importante: el CPP en su artículo 259 inciso final dispone que la acusación solo puede recaer en los hechos y las personas respecto de los que se hubiere formalizado la investigación. Debido a esta norma, a partir de la cual se construye el respeto al principio de congruencia procesal en materia penal, y la que manda el artículo 261 a) del mismo cuerpo, faltando la formalización las negativas al forzamiento son frecuentes.
Ello ha llevado a los litigantes a intentar más de una vía para que el MP formalice la investigación, como acto provocado. Una de ellas es la que regula el artículo 186 CPP, en cuanto permite a “cualquier persona que se considerare afectada por una investigación” que no haya sido formalizada, dirigirse al JG para que este ordene “informar” de los hechos objeto de la investigación o le fije al MP un plazo para que, derechamente, formalice. Sin embargo, esta vía es criticable, al menos, por dos razones: como tantas veces se ha advertido, la norma que establece el llamado “control judicial anterior a la formalización de la investigación” no regula, para el MP reticente, una consecuencia procesal en caso de que, habiéndose fijado la obligación de informar los hechos o, incluso, de formalizar, el fiscal a cargo no lo haga. Pero, además, es altamente cuestionable que esta herramienta sea utilizada por otro interviniente que no sea el imputado, desde que interpretado el artículo 186 con relación al artículo 7 CPP, solo podría entenderse que es afectada por una investigación penal aquella persona a quien, por cualquier diligencia o gestión, el MP o la policía le atribuya responsabilidad en un hecho punible (en este sentido SCS 147.633-2022, apelación recurso de amparo, de 22 de noviembre de 2022).
Como contraargumento se ha sostenido que la formalización es una garantía para el imputado, pues es un acto formal de información acerca de los hechos sobre los que actualmente se le investiga (art. 229 CPP), de tal suerte que, si el querellante la provoca, al amparo del art. 186, no provoca en el primero una desventaja o indefensión. Pero esta es una opinión que evalúa el fenómeno solo parcialmente: la formalización en el proceso penal chileno es imputativa y constriñe aún más la presunción de inocencia. El art. 232 CPP es bastante alegórico, en cuanto a que el fiscal que concurre a la audiencia expone verbalmente los “cargos” contra el imputado e igualmente claro es el art. 230 CPP que fija la regla general de la necesaria formalización previa para pedir el tribunal alguna medida cautelar (acá la concordancia con los art. 140 inc. 1° y 155 inc. final es evidente). En consecuencia, la formalización de la investigación no es un acto inocuo para el imputado, lo que refuerza la idea de que la herramienta del art. 186 CPP está establecida solo para este interviniente la utilice.
En suma, este camino para intentar que el MP sea obligado a formalizar choca con la perspectiva de que esta actuación no es de índole judicial, sino que se trata de una atribución propia del persecutor, cuyo ejercicio, por lo general, queda sujeto a la oportunidad en que aquel lo estime conveniente (artículo 230 CPP) y que lo sitúa bajo responsabilidad administrativa según la Ley 19.640.
- Forzamiento de la acusación sin formalización
En más de un caso los JG han autorizado al querellante para utilizar la herramienta excepcional del artículo 258 CPP aun faltando la formalización. Los fundamentos para decidir en tal sentido rodean los que ya se han dado: el querellante, por mandato constitucional, es titular de un derecho constitucional de acción que se vería limitado si, por la decisión del MP en orden a no formalizar la investigación, cerrarla y comunicar la decisión de no perseverar, no se permite a ese interviniente acusar particularmente y forzar la acusación, erigiéndose como único acusador. Lo mismo produciría -en esta línea argumental- afectaciones en contra del querellante a su derecho a la tutela judicial y a su derecho a la igualdad de armas.
Una decisión en tal sentido enfrenta al menos dos problemas. Uno es evidente: el claro tenor del artículo 259 inc. final CPP, que exige formalización previa para la acusación pública, tiene como justificación la necesidad de que el objeto del proceso tenga claros contorno, de modo tal que la imputación y finalmente la reacción penal no se desborden (en este sentido SCS 13.484-2022, apelación recurso de amparo, de 13 de mayo de 2022, reparando en que la acusación, según el art. 258 CPP debe sostenerse “en los mismos términos que este Código lo establece para el Ministerio Público”). Frente a una acusación que no está llamada respetar los límites que fija el inciso final del artículo 259, ¿quién ejerce los controles? De ahí que se vislumbre un segundo problema: una decisión en ese sentido profundiza el tipo de control solo formal que el JG efectúa sobre la acusación y que ha sido diseñado así por nuestro modelo (puede revisarse el Mensaje del CPP). En este punto, que ha recibido alguna crítica, el CPP se decanta por un modelo de control formal que impide al tribunal pronunciarse sobre la fundabilidad de la acusación en las pruebas de cargo, de suerte que pueda no dar curso a acusaciones infundadas o, por el contrario, solo aceptar aquellas que tengan alguna posibilidad razonable de ser acogidas en el juicio oral. Entonces, si se aplica el mecanismo del forzamiento de la acusación sin formalización previa y se considera, por un lado, que el artículo 258 no regla una especial forma de control por el tribunal sobre la acusación que formule el querellante, y, por otro, que las normas de la audiencia preparatoria (APJO) posicionan al JG en un rol solo de contralor formal de la acusación, resulta que el riesgo de las acusaciones infundas es, en este caso, mayor.
Una solución razonable sería, entonces, que admitida la acusación del querellante sin que exista formalización previa, el tribunal efectúe un control material de la acusación, abriendo debate en la APJO y verificando si existe evidencia suficiente, conocida por la defensa, que pudiera fundar razonablemente, esta vez como prueba, la acusación durante la etapa de juicio. Sin embargo, ello supondría un cambio en el diseño del modelo y, según la perspectiva desde la cual se evalúe, un padecimiento del principio acusatorio.
El problema del ejercicio por el querellante de la posibilidad de acusar particularmente es un asunto presente, que se ha vuelto más compleja desde que el MP ha adoptado la práctica de comunicar decisiones de no preservar según el art. 248 c) CPP sin haber formalizado previamente la investigación -la cuestión durante un tiempo resultó debatible al tenor del inciso final del art. 248 CPP (la comunicación de esta decisión deja sin efecto a formalización), pero que en la actualidad es permitida-. El problema fue advertido por la Comisión Asesora Ministerial para el Perfeccionamiento del Código Procesal Penal (2019), que en su informe propuso, como modificación para el CPP, ampliar el forzamiento de la acusación a investigaciones que se hubieren cerrado sin formalización previa, pero en casos graves y calificados, dejando a salvo a la defensa el derecho de apelar. Sin embargo, esta propuesta, junto a otras, no se materializó.
Aunque el TC tiende a rechazar los requerimientos, subyace en varios fallos la idea de que esta situación atenta, entre otros, contra el derecho de accionar de la víctima (art. 83 CPR) y su derecho a la igualdad ante la ley, por lo que las opiniones que así lo sustenta se decantan por declarar la inconstitucionalidad en el caso concreto de los arts. 248 c) y 259 inc. final CPP (v. gr. STC 13.011-22 INA, de 15 de septiembre de 2022).
En opinión de quien escribe esta editorial, con el diseño actual relativo a las posiciones que los sujetos del proceso penal ocupan (JG e intervinientes) y las normas que los regulan, resulta muy difícil sostener la figura de la acusación particular, como forzamiento de la acusación, cuando no existe formalización previa; ni por la vía de intentar el querellante el uso de la herramienta del art. 186 CPP ni, derechamente, acusando en tales circunstancias. En este caso, de prosperar la figura, por autorización que emita el JG y aun cuando el TC declarara la inaplicabilidad de los arts. 248 c) y 259 inc. final para el caso concreto, quedaría siempre para el condenado la posibilidad de que el fallo condenatorio y el procedimiento sean revisado por la CS por una eventual infracción sustancial de derechos y garantías fundamentales, al amparo del recurso de nulidad interpuesto por la causal del art. 373 letra a) CPP.
por Miguel Ángel Reyes Poblete | May 8, 2024 | Editorial |
Miguel Ángel Reyes Poblete
Universidad San Sebastián, Concepción
El 8 de abril de 2024 se publicó en el Diario Oficial la ley marco de ciberseguridad, N°21.663, que por primera vez reguló a nivel legal esta temática.
Además del tema sustantivo de ciberseguridad, regula una serie de aspectos tanto procedimentales administrativos como procesales que paso brevemente a analizar.
Como primer aspecto es destable como técnica legislativa el que el art. 3 contemple un listado de principios rectores que manifiestan los objetivos de la ley, que servirán en su aplicación.
En segundo lugar, en la operatoria en lo pertinente, a nivel de principios se establecen una serie de deberes para el Estado, destacando la coordinación entre los entes estatales, lo que requerirá una proactividad y colaboración para reaccionar pronto así como prevenir, velando por la seguridad en ciberespacio.
Como tercer aspecto, se imponen, entre otros, a nivel de principios el de cooperación con la autoridad, de respuesta responsable y de seguridad informática.
Por otra parte, en lo pertinente se establece que se cuáles son los servicios esenciales, permitiendo que se establezcan otros, permitiendo que se someta a consulta pública y se pueda aplicar la ley de bases de los procedimientos administrativos, considerando la motivación del acto administrativo así como sus impugnaciones y revisiones. En el mismo orden de ideas se encuentra la calificación de operadores de importancia vital, que también se rigen por dicha norma, a lo que se agrega la necesidad de informes para la regulación de materias que competen a varios entes estatales conforme al Art. 37 bis de la ley 19.880. Se establecen una serie de deberes, que en caso de incumplimientos se establecen sanciones, con sus respectivos procedimientos administrativos.
En quinto lugar, cabe señalar que la norma en general establece que se dictarán una serie de protocolos y estándares para la prevención y gestión de riesgos relativos a la ciberseguridad, mitigación y contención del impacto de problemas relativas a la continuidad operacional del servicio o confidencialidad e integridad de la información o redes o sistemas informáticos.
Como sexto aspecto, se crea como servicio público la Agencia Nacional de Ciberseguridad con una serie de funciones, en lo pertinente, regulatorias, de control, de coordinación y sancionatorias.
Ya en el ámbito procesal se contemplan en la ley varias materias que serán objeto de procedimientos judiciales, dentro de los cuales encontramos:
- En el Art 11 letra k) que permite que el particular a quien se pide por la agencia proporcionar todas las facilidades necesarias en casos de incidentes de impacto significativo, caso en que la Agencia sólo podrá acceder previa autorización judicial, que conocerá un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, cuya resolución es apelable. Dicho recurso se conocerá en cuenta, sin más trámite, debiendo funcionar extraordinariamente el tribunal de ser necesario para el sólo conocimiento del recuso. En caso de interponerse recusaciones o implicancias, será conocido al día siguiente;
- Dicho procedimiento se utilizará también en caso de requerimientos de acceso a redes y sistemas informáticos conforme al art. 11 letra ñ) relativos a la fiscalización del cumplimiento de la ley, sus reglamentos, protocolos, estándares técnicos e instrucciones tanto generales como particulares que emita la Agencia, para lo que puede citar a personas;
- Instruir procedimientos administrativos sancionatorios, pudiendo citarse a personas que deben colaborar con la investigación (art. 11 letras n y o);
- Se exime del deber de denunciar a los responsables de informar vulnerabilidades de ciberseguridad;
- En el art. 42 se contempla un procedimiento administrativo sancionatorio en base a la ley 19.880, con una fase de formulación de cargos, etapa de defensa (descargos) y prueba así como conclusión
- El art. 41 regula un procedimiento simplificado si el inculpado se allana a los cargos. Si se defiende se aplica el Art. 40;
- El art. 43 establece algunas particularidades de los recursos administrativos, cuya interposición suspende el plazo para reclamar de ilegalidad;
Por otra parte, además del art. 11 letra k), el Art. 46 regula el procedimiento de reclamación judicial, permitiendo presentar un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago o la del lugar de domicilio del reclamante, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución impugnada, muy relacionado al recurso de casación en el fondo, permitiendo la dictación de orden de no innovar cuando el acto reclamado pueda ocasionar un daño irreparable al recurrente. Si se declara admisible se requiere informe dentro de 10 días a la Agencia, permitiendo que se reciba a prueba regido por los incidentes. Vencido el probatorio se traen los autos en relación. En caso de acogerse el reclamo se ordena, de ser procedente, la rectificación del acto reclamado y la dictación de la resolución si corresponde. La resolución que se dicte es reclamable a la Corte Suprema dentro de 10 días, que conocerá en cuenta. Supletoriamente rigen tanto el Código de Procedimiento Civil y Código Orgánico de Tribunales.
Por último, cabe considerar que conforme a la temática de la ley, buena parte de estas temáticas son reservadas, lo que trae aparejado sanciones tanto administrativas como penales en caso de incumplimiento.
A modo de resumen, la normativa en comento contempla tanto procedimientos administrativos como contencioso administrativos que deben agregarse como nuevas regulaciones a las ya profusas regulaciones, con la particularidad que en general se limitan a aplicar instituciones tradicionales del derecho procesal. Considerando la urgencia de resolución de estas problemáticas, aparece razonable contar con plazos acotados para sustanciar y resolver.
Para concluir, como ha señalado reiteradamente la Corte Suprema en los informes de los proyectos de ley, llama la atención como se establece un nuevo tanto procedimiento administrativo como contencioso administrativo, haciendo falta una ley o código de lo procesal administrativo, particularmente en el ámbito sancionatorio para contar con parámetros mínimos para plantear la defensa, sin perjuicio de reconocer que se emplean elementos procesales tradicionales para aliviar las falencias sistémicas referidas.
por Pablo Martínez | Dic 18, 2023 | Editorial |
Pablo Martínez Zúñiga
Prof. Derecho Procesal
UCN – Coquimbo
Los instrumentos o técnicas procesales definen directamente la efectividad o inefectividad de la tutela jurisdiccional. A mayor idoneidad, mayores son las posibilidades de que las normas materiales o derechos subjetivos sean protegidos adecuada y oportunamente.
No es un misterio, que la mora procesal y la falta de tempestividad de la respuesta judicial provoca que los litigantes vayan en busca de las alternativas que ofrece el sistema, para proveerse de los insumos normativos que les permitan quebrar estas deficiencias en pro de los derechos de sus representados. Se le ha llamado: la rebelión del agere.1
Actualmente las reglas de procedimiento de nuestro clásico Código de Procedimiento Civil, dispone de instrumentos que pueden releerse (aunque no exentos de dificultades) en clave de eficiencia procesal a efectos de combatir el problema de la mora judicial y la tempestividad de las resoluciones judiciales. Es el caso, de la “orden de no innovar” prevista y regulada en el inc. 2° del Art. 192 del Código de Procedimiento Civil.
De profuso tráfico judicial, permite obtener en un breve lapso, una suspensión de efectos materiales o procesales de una situación desventajosa o una respuesta concreta de parte del órgano jurisdiccional coincidente incluso con lo pretendido, como ocurre cuando se aplica respecto de la acción de protección. Se ha extendido su uso, dada la sencillez de su proposición y la importancia de sus efectos, a confines ya bastante alejados de los originalmente fueron proyectados por el Código.
Su aplicación y utilización, carece, sin embargo, de un marco teórico mínimo que permita decodificar la oportunidad y plausibilidad de su aplicación correcta, así como salvaguardar el ser confundida con otros institutos que la doctrina procesal contemporánea ha descrito y definido.
Aunque parezca paradójico, una de las instituciones de mayor renombre en la praxis judicial, ha sido abandonada a su suerte por la doctrina procesal chilena. Esta situación, la ha condenado a vivir entregada a los vaivenes de lo casuístico, con todo lo abrumador e incierto que aquello implica. Especialmente en un ordenamiento que no conoce la autoridad del precedente, dada nuestra norma general del Art. 3 del Código Civil.
Observando la praxis judicial, la falta de fundamentos de los sentenciadores en la estimación o desestimación contribuye a la nebulosa de una institución que, por sus efectos, merece al menos de una mayor dignidad categorial.
Actualmente, entre las fuentes desde las cuales se puede extraer un mínimo de definiciones estructurales sobre las cuales analizar la orden de no innovar no encontramos profundidad.
En cuanto a la doctrina debemos en este sentido aclarar, que la literatura nacional sobre el punto ha sido escaza y la que existe debe ser encarada críticamente. Se ha señalado como un inequívoco que su naturaleza es cautelar. De hecho, la única definición de autoridad la conceptualiza como: “una medida precautoria dictada por un órgano jurisdiccional con ocasión de haberse interpuesto una acción o ciertos recursos, intimando a cualquiera de las partes o al tribunal inferior que se abstenga de alterar, mientras dure el pleito, el estado de las cosas sobre las que versa o versará el litigio, o que se abstenga de cumplir la resolución recurrida”.2
Así mismo, se ha dicho también que se trata de una “resolución judicial” que paraliza efectos de determinados actos3, y que sus presupuestos de concesión se vinculan con un grado de intensidad mayor que el peligro de retardo, como el peligro inminente de daño y lesión graves.4 Ambos, conceptos altamente indeterminados, al igual que el rigor de fundamentación que requiere la petición que la sostiene. De la misma forma se comportan las sentencias que la estiman o desestiman: sin justificación profunda respecto de su estimación o desestimación.
Será la doctrina comparada la que pueda aportar mayor profundidad. En ella (Brasil, Argentina, Uruguay, Perú, Italia, España y Francia, entre otros) han tenido mayor trascendencia los estudios sobre la ejecución provisional de las resoluciones y las tutelas de urgencia, inhibitoria, preventiva, anticipatoria e incluso las llamadas medidas autosatisfactivas. Estos institutos, hoy con claridad fuera de la parcela de lo cautelar, por sus notas esenciales y límites, pueden por sus efectos, ayudar a desentrañar la naturaleza real de la técnica en estudio comprendida en el Art. 192 inc. 2° del Código de Procedimiento Civil.
En estas breves líneas, mi intención es solo poner de manifiesto y advertir, la desatención grosera con la que muchas veces obramos quienes nos dedicamos a la disciplina procesal. Seducidos por sistemas comparados, por modificar instituciones refundadoras, por abrazar la interdisciplinariedad y consumir cualquier tendencia o moda que funciona de seguro muy bien en los países donde quienes las sostienen cursaron sus programas doctorales. Damos por sentado que tenemos el mínimo de materias estudiado como para sembrar sobre ellas y ciertamente no es así. Esto redunda en un lamentable hecho que afirmo sin temor a equivocarme: el divorcio declarado entre la realidad judicial y los estudios doctrinales de derecho procesal.
La desatención de la realidad nos continuará castigando, dejando entregadas las instituciones más importantes y de mayor utilización de nuestro sistema en completo abandono. Todo hasta que volvamos a hablar y entender el lenguaje de los usuarios y operadores a quienes queremos ayudar. Mientras aquello no ocurra, seguiremos volando demasiado lejos de la tierra firme, tan alto, que tal como Icaro escapando del laberinto de Creta, terminaremos por derretir nuestras alas.
