“La valoración [de la prueba] con perspectiva de género es una exigencia”[1], afirma el doctor Carlos Parma, profesor argentino que prontamente publicará en Chile su libro “Valoración de la prueba en los delitos sexuales”, ya publicado en otros países latinoamericanos.
“En el momento de la valoración de la prueba, la perspectiva de género no aporta ninguna racionalidad. No hay valoración de la prueba con perspectiva de género, mejor deberíamos dejar de hablar de ello”[2], ha señalado el doctor Jordi Ferrer, profesor español referente en derecho probatorio.
¿Por qué podemos tener posiciones tan disímiles entre profesores dedicados al derecho procesal?
Con respecto a la afirmación del doctor Parma, este sostiene que la exigencia está dirigida al Estado y sus diferentes miembros, pero resulta particularmente sensible la forma en que la judicatura observa dicha exigencia. La razón de esto sería que el Estado, a través de su judicatura, no solamente debe resolver conflictos de relevancia jurídica (es decir, ejercer jurisdicción), sino que debe hacerlo respetando los derechos de los justiciables. Y en dicho respeto no solo deben observarse normas internas, sino también disposiciones que provienen del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos que obligan, entre otros países, al nuestro.
Pero, además, puede entenderse esta exigencia que nos plantea el doctor Parma en el hecho de que quien ejerce jurisdicción, a través de las sentencias que dicta, tiene la posibilidad de reducir las asimetrías de poder entre las partes atendido el mérito del caso cuando aplica el derecho a los supuestos fácticos señalados por éstas. En esta tarea tiene un rol preponderante la perspectiva de género, en tanto busca evitar el uso de estereotipos, sesgos y prejuicios, y visibilizar las diferencias sexuales construidas históricamente. Cuando nuestro juez resuelve el conflicto aplicando la perspectiva de género permite el acceso a la justicia a hombres y mujeres en un plano de igualdad material.
Si miramos el planteamiento del doctor Ferrer veremos algo similar: lo que se exige –en cualquier ámbito, aunque se suele enfocar en el proceso penal y, en particular, en el juzgamiento de delitos sexuales– es que se valore la prueba de manera correcta o que se valore bien, lo que significa que la prueba se pondera sin sesgos, etiquetas, estigmas o prejuicios, sino que a la luz de la racionalidad.
Esto es particularmente sensible en sistemas procesales donde la prueba se valora libremente por parte del tribunal, como es en el proceso penal. Allí, la obligación del juzgador de fundamentar su decisión resulta trascendental para controlar que, de manera efectiva, la prueba rendida y valorada se haya sopesado con observancia a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicamente afianzados (Art. 297 Código Procesal Penal).
Ahora, de los límites mencionados resulta particularmente sensible el relativo a las máximas de la experiencia en cuanto, en nuestro país, se han podido observar casos en que se han ocupado pseudo máximas de la experiencia, que son, en realidad, “generalizaciones de meras regularidades espurias, sin soporte empírico sólido, ‘y que obedecen a construcciones culturales arraigadas en el colectivo social fuertemente influenciado por el patriarcado, por lo que no pueden servir de sustento a una inferencia racionalmente justificable’” [3]. Son, más bien, estereotipos de género, que, según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, puede ser definido como “una opinión o un prejuicio generalizado acerca de atributos o características que hombres y mujeres poseen o deberían poseer o de las funciones sociales que ambos desempeñan o deberían desempeñar”[4].
Son ideas sencillas de lo que implica ser hombre o mujer, etiquetas que una sociedad coloca al nacer una persona. El estereotipo, entonces, está construido sobre las creencias populares de algunas características de un determinado grupo social, por lo cual resulta trascendental la experiencia de quien percibe dichos atributos, pues, de manera consciente o inconsciente, las puede volcar a su quehacer y, en particular, a la resolución de conflictos de relevancia jurídica. De esa manera aquel estereotipo (que puede ser positivo, negativo o neutro) puede permitir que las creencias de un juez sobre el rol de mujeres y hombres determinen una decisión, en cuanto pretende explicar diversos fenómenos sociales y justificar algunos hechos específicos desde una generalidad sin necesidad de contar con evidencia, disfrazándose de “máxima de la experiencia”.
Es necesario la utilización de las máximas de la experiencia de modo de limitar la valoración libre del juez, pero resulta necesario que los intervinientes sepan cuáles de ellas son utilizadas por el juzgador, de modo de que puedan controlar eventuales arbitrariedades (como pueden ser las pseudo máximas), sobre todo considerando que a través de la actividad probatoria tendemos a la búsqueda de la verdad.
Para lo anterior, resulta pertinente tener presente instrumentos internacionales como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (también conocida como CEDAW, ratificada por Chile el año 1989) y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (también conocida como Convención de Belém do Pará, ratificada por nuestro país el año 1996), o, más recientemente, las Reglas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes’ (Reglas de Bangkok), en cuanto dichos tratados obligan a nuestro país y a los Estados que los suscribieron a erradicar toda forma de discriminación contra las mujeres y a proteger sus derechos, obligaciones que deben ser observadas por todo el aparato estatal y, en particular, por los órganos jurisdiccionales.
La labor de los tribunales debiese, por tanto, propender a fortalecer una igualdad de género a través de la deconstrucción de estereotipos asentados en el tiempo[5], pero también a través de la forma en que controlan los planteamientos y teorías del caso de los intervinientes, en cuanto en ellas pueden instalarse dichos estereotipos.
Como ejemplo de lo anterior pueden mencionarse algunos casos como el conocido por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique en sentencia del 29 de agosto del año 2004 (RUC 0300133869-1), que provocó la denuncia de la víctima del delito de violación en contra de Chile ante la Comisión Interamericana por la absolución[6], en cuanto se sostuvo por el sentenciador que “(..) al cierre de la discoteca aproximadamente a las 5:30 horas, la muchacha desestimó regresar de inmediato a su hogar –donde le esperaba el hombre con quien pensaba casarse en septiembre junto a su pequeño hijo– para ir con el joven ‘respetuoso y pasivo’ con quien había bailado, y quien además se le había declarado tiempo atrás, a una casa –que sabía solitaria– para escuchar música y beber con él, lo que haría hasta que el taxi viniera por ellos dos horas después. A ella nada le pareció raro, ni siquiera que comenzaran a beber sentados al pie de la cama matrimonial. Y cuando él le pidió mantener un acercamiento sexual ella trató de irse, tomó su abrigo y su cartera pero –según lo manifestó en el contrainterrogatorio de la defensa– no se fue porque trató de calmarlo, lo que dijo haber logrado un poco y aunque él estaba alterado, permaneció conversándole, expresiones todas que crean dudas también razonables acerca de la previsión y posterior trascendencia de una real presión psicológica para someter a la ofendida, de esta precisa manera, al pleno arbitrio sexual del imputado”[7], a pesar de que la víctima dijo haberse opuesto, exigiendo el tribunal resistencia física[8] –a pesar de que el tipo penal no lo exige en todos los supuestos–.
En este caso, en particular, el Tribunal indicó que no hubo afectación a la libertad sexual de la víctima, debido a que esta “llevaba una vida licenciosa, frívola y adocenada. Cliente habitual de las discotecas de su pueblo. Y, que, en la madrugada en que ocurrieron los hechos, venía de bailar con amigos, pese a tener vida de pareja (…). Se la representa, en otras palabras, como una casquivana”[9]. Razonamiento que fue confirmado por la respectiva Corte al conocer del recurso de nulidad.
Como este caso hay varios: sobre el cuidado de los hijos que debe observar una madre (caso La Pastora, 15 abril 2010, RUC 0710014873-5, RIT 221-2009, del Tribunal de Juicio Oral de Arica), sobre la fidelidad a la pareja que debe observar una mujer (Corte de Apelaciones de Iquique, rol 226-2015), sobre el rol de la mujer que se encuentra en pareja (RUC 1500972441-6, RIT 36-2017, del Tribunal de Juicio Oral de Temuco), entre otros, existiendo fallos que sostienen “‘si es o no una mujer maligna, una cazafortunas o una prostituta y si merecía o no lo que pasó o si lo debía, y si había que obligarla a propinarle sexo violento son cuestionamientos que […] no tienen influencia en la decisión’, mientras que respecto del imputado, solo se refieren a este como que ‘se ignora si el acusado es amable y bueno, tampoco que sea abogado, padre de familia y buena expareja’”[10].
Son por casos como los mencionados que la perspectiva de género es relevante, pudiendo presentarse como una opción metodológica: una forma de visualizar a hombres y mujeres en un plano de igualdad, eliminando injusticias y jerarquizaciones basadas en el género.
La perspectiva de género puede servir para diversas tareas: crear normas jurídicas apropiadas, interpretarlas y resolver conflictos jurídicamente relevantes. En estas tareas el Estado, a través de sus diversos órganos, tiene un rol preponderante, no siendo posible escindir la interpretación de las normas y valoración de la prueba con perspectiva de género del verdadero ejercicio de la jurisdicción.
A través del juzgamiento y de la valoración de la prueba con perspectiva de género se pretende mostrar la responsabilidad que le cabe a los jueces y a las personas que intervienen en el proceso penal en la correcta comprensión de prueba. Así, nos intenta demostrar que es tarea de la magistratura tomar en cuenta la perspectiva de género y las relaciones de dominación de género para interpretar y calificar jurídicamente.
Finalmente, como se ha dicho, juzgar con perspectiva de género significa juzgar y valorar racionalmente.
En ese sentido, la motivación de la sentencia solo debe basarse en pruebas, no en pareceres o convicciones personales del juzgador. Esta máxima es trascendental y es, precisamente, el llamado de atención que hacen algunos autores a la judicatura: no dejarse llevar por estereotipos, por roles que la sociedad ha asignado históricamente a ciertos miembros de la misma, en particular, a las mujeres.
[3] Araya, Marcela Paz, Género y verdad. Valoración racional de la prueba en los delitos de violencia patriarcal, en Revista de Estudios de la Justicia, 32 (2020), p. 49.
[5] Vial, Paula, Estereotipos de género y máximas de la experiencia en la valoración de la prueba, en Santibáñez, María Elena (Dir.), La Prueba en los Procedimientos. VII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Santiago, Thomson Reuters, 2019), p. 561.
El fútbol explica muchas cosas cotidianas y también cuestiones procesales. Teóricos del Derecho como Manuel Atienza y Genaro Carrió han usado esta nomenclatura para explicar problemas jurídicos.
Me permití introducir entonces esta idea porque creo que representa lo que en mi opinión ocurre con el deber estatal de garantizar defensa técnica en los procesos judiciales, particularmente a propósito del proceso civil. La metáfora, para quienes no la conozcan, implica que, entregada la pelota en un pase sencillo con intención de avanzar en la cancha, uno de los jugadores insiste en devolver al remitente, como si al tener contacto con el balón, éste estuviera revestido de algún líquido corrosivo e inflamable que le impidiera mantenerla más tiempo en su poder y avanzar hacia el arco contrario. En definitiva uno de los jugadores insiste en no participar ni hacerse cargo de su rol dentro de la cancha. Aparentando que juega se dedica a trotar devolviendo al remitente cada pase que le llega.
Esa es la impresión que me genera la propuesta del ejecutivo al proyecto de Reforma Procesal Civil a propósito de las dispensas sobre capacidad de postulación y patrocinio de abogado.
El proyecto original contemplaba en su Art. 25 sobre la asistencia letrada: “Salvo los casos exceptuados en la ley, las partes deberán comparecer a todos los actos del procedimiento asistidas o representadas por abogado. El tribunal impedirá a la parte realizar actuaciones sin la asistencia de su abogado y rechazará los escritos que no lleven firma de éste”.
El actual establece que en su inciso segundo: “Lo dispuesto en el inciso anterior no regirá en los casos en que la actuación de que se trate requiera de la comparecencia personal de la parte o bien la ley permita la comparecencia sin asistencia letrada”
Esta modificación, viene aparejada de la incorporación de un procedimiento sumario simplificado para causas de baja cuantía (40 UTM), donde se podría eventualmente prescindir de contar con asesoría letrada. Es decir, no es necesario estar dotado de capacidad de postulación.
Desde ya, el primer comentario; el proyecto había eliminado la idea de los procedimientos según su cuantía, cuestión elogiable pues recogía las consideraciones contemporáneas sobre el proceso civil, basados en la persona humana, en que las complejidades o simplicidades de cada caso no pueden simplemente clasificarse por sumas de dinero. Esto desaparece por la introducción de esta indicación, volviendo a introducir un parámetro además irracional…¿porqué 40? ¿por qué no 50 o 30?.
Este tipo de soluciones propuestas friccionan seriamente con el mandato del actual Art. Artículo 19 numeral 3 de la Constitución Política de la República y de los Tratados Internacionales vigentes y ratificados por Chile sobre derechos humanos, especialmente la Convención Americana de Derechos Humanos. En particular en el deber estatal de otorgar a los y las justiciables asesorías letrada en procesos penales y no penales, como una garantía del proceso justo reconocible en todo ordenamiento serio que se precie de tal.
Trasladar este deber a las personas, como cuando quema la pelota en el fútbol, bajo razones aparentes de eficiencia económica, me parece del todo peligroso. Además de contradictorio con nuestra carta fundamental y las fuentes normativas referidas.
La propuesta se vende muy bien en el marketeo de simplificación de trámites, y sería fantástico si se tratara de una oficina administrativa, pero como se trata de ejercicio jurisdiccional, acudiré a la explicación del profesor de la Oliva: “No resulta proporcionado a lo que se prohíbe, ni mínimamente serio, prohibir la autotutela, y a cambio, establecer tan sólo el simple derecho de acudir a una especie de oficina de reclamaciones, que resolverá sobre éstas sin preocuparse para nada de un inexistente derecho del reclamante a lo que reclama”[1]
En este tipo de errores legislativos Chile tiene experiencia. Recordemos la desastrosa incorporación de este tipo de dispensas en el original texto de la ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, que debió ser modificada a poco andar. En materia de consumidor, si bien es cierto no hay estudios empíricos, los invito a que asistan un día cualquiera a una audiencia por juicio de consumo en policía local, entre una empresa de retail y un consumidor sin capacidad de postulación.
La reforma descansa sobre una carga adicional para los jueces que ya tendrán bastante más carga considerando la oralidad y las potestades directivas entregadas. Se corre el riesgo de transformar a los y las jueces civiles en consejeros y asesores de las partes o bien en terminar entregando esta misión a las o los funcionarios del mesón de atención, que pueden no ser abogados, o que simplemente tienen otra labor y no tienen por qué asumir ésta (jugadores que incansablemente le envían balones al Estado promitente del derecho de defensa y que son devueltos).
Como corolario, se desincentiva y envilece el ejercicio profesional, considerando de poca importancia litigios inferiores de 40 UTM, como si en Chile la abogacía no fuese digna de este tipo de conflictos. Por otro lado vemos, lamentablemente, propaganda de servicios jurídicos por mucho menos que eso, dado el frenético crecimiento de la población de abogados y abogadas y su precarización laboral.
Me parece que lo adecuado sería vigorizar todos los esfuerzos posibles en el proyecto que potencia la unificación de las corporaciones de asistencia judicial, a través del «Sistema Nacional de Acceso a la Justicia», ingresado en enero de este año y revisable por cierto, pero viable.
Como exordio final, recordemos que el objetivo general del proyecto conforme el primer informe de la comisión en segundo trámite constitucional es clave:
«En síntesis, establecer, sobre la base de criterios de eficiencia jurisdiccional y eficacia económica, un nuevo instrumento legal que permita lograr una tutela efectiva de los derechos e intereses involucrados en los conflictos de naturaleza civil y comercial, así como facilitar el acceso a la justicia y uniformar nuestro proceso civil con los estándares internacionales vigentes en este ámbito y con otros procedimientos que ya han sido reformados estructural y funcionalmente en nuestro país». Esta es una declaración de principios, y el Código tiene que ser coherente con ella. No es coherente con esto, la comparecencia sin abogado.
El esfuerzo de reemprender esta tarea es elogiable, y los y las académicas debemos estar al servicio de la comunidad toda para colaborar con lo que nos sea requerido. Por eso es que se debe hacer notar que el tiempo que ha tomado la discusión legislativa y las diversas y múltiples manos por las que el proyecto ha pasado, hace que se desvanezcan poco a poco estos sellos y se incorporen iniciativas a veces contradictorias con el alma original del proyecto.
Esperemos, que esta pelota que quema, no sea devuelta nuevamente y de una vez por todas el delantero, dentro del área chica, haga lo que tiene que hacer, encarar.
[1] Andrés de la Oliva, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. La persona ante la administración de justicia, derechos básicos, Bosch, Barcelona, 1980, 12.
Un Sistema Procesal depende de la concepción de Estado que se tenga en determinada nación. Así las cosas, en un Estado Liberal, el sistema procesal se construye en base a las relaciones jurídicas individuales, mientras que un Estado social de Derecho, conlleva a la concepción de un nuevo sistema procesal, toda vez que, la consecución de una protección efectiva de los derechos fundamentales obliga a los ordenamientos jurídicos a contemplar, junto con el carácter individual de los mismos, su vertiente colectiva. Esto se traduce en la consagración de dichos derechos, como en el establecimiento de tutelas dignas para situaciones cuyo amparo requiere un tratamiento diferenciado por la naturaleza dispar de los intereses en juego, y, en especial, su carácter colectivo.
Estas situaciones dignas de tutela[1] surgen hasta el día de hoy con la masificación de las relaciones económicas y sociales, también llamada socialización; y por supuesto, con la globalización.
Producto de lo anterior, a lo largo de la historia, se han producido daños masivos, que valga la redundancia, por su masividad o, supraindividualidad, han sacado a la luz una nueva tipología de intereses: “los intereses colectivos”, que bien pueden ser intereses propiamente grupales o más bien intereses pluriindividuales homogéneos.
En lo que nos interesa, evidentemente, la litigación individual, en estos casos, resulta ineficaz, cara y lenta y además pone de manifiesto una situación de clara desigualdad entre las partes ya que los principales obstáculos que estos intereses supraindividuales se encuentran para acceder al proceso son, entre otros, la descompensación que suele existir entre la cuantía de la reclamación y los costes del proceso (acrecentada por la exigencia de tasas), el desconocimiento e ignorancia de los particulares acerca de cuáles son sus derechos. A ello se suma, que los órganos jurisdiccionales pueden acabar enfrentándose a un goteo de reclamaciones de carácter prácticamente idénticos, con la consiguiente pérdida de tiempo y dinero que ello pueda conllevar, como ha ocurrido de forma muy clara con las reclamaciones derivadas de productos bancarios.
En Chile, por ejemplo, tenemos los recursos de protección contra las Isapres, a propósito de la modificación unilateral de las prestaciones del plan de salud, en caso, de no aumento del valor del mismo. De las 143 mil apelaciones a recursos de protección que llegaron a la Corte Suprema en el año 2020, 138 mil de ellas, corresponden a Isapres. Lo cual es una locura, pues produce un desgaste jurisdiccional tremendo, no sólo a nivel procesal, sino también de administración de justicia, lo cual, perfectamente podría ser solucionado con una acción colectiva de cesación[2].
Por lo cual, en mi opinión, en Chile debe iniciarse una discusión seria de la incorporación de esta clase de acciones[3] a fin de dar protección a los intereses enunciados.
Esa discusión, implica el estudio de los distintos modelos de configuración de acciones colectivas, a saber las class Anglosajonas[4]; el modelo Europeo de acciones colectiva (acciones de representación)[5]; el Modelo Latinoamericano de acciones colectivas[6] y el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica[7].
En lo que respecta a Chile, no tenemos un modelo o sistema de acciones colectivas, sin perjuicio de aquella que contempla el procedimiento especial para la protección del interés colectivo y difuso de los consumidores, de acuerdo a la ley 19.496[8].
Por lo demás, en nuestro país, no existe un catálogo de derechos colectivos[9], lo que apareja, la nula necesidad de articular un sistema procesal con vertiente colectiva.
Ahora, con independencia de cuales sean los derechos colectivos, que en definitiva se reconozcan, a proposito del proceso constituyente que hoy estamos viviendo, y de su consagración a nivel constitucional, necesitamos articular un sistema e instrumento procesal que haga posible la tutela de los derechos e intereses de personas que se encuentran en una situación jurídica igual o similar ante una infracción del ordenamiento que les afecto. Para lo cual, en mi opinión existen ciertos elementos claves procesales de política legislativa para la concreta configuración de las acciones colectivas en un ordenamiento jurídico, a saber: a) la configuración del legitimado activo y de la forma en cómo concurren dichos legitimados; b) los tipos acciones o pretensiones ejercitables; c) la financiación; d) sistema de prueba y e) los efectos de la resolución y el proceso. Todo ello, circundado por la cuestión transversal de las facultades del juez, así como de las partes, la cual puede tener relevancia y virtualidad en diversos aspectos y momentos procesales. Por último, debe tenerse presente que los sectores empresariales siempre han visto a un sistema de tutela colectiva eficaz como una amenaza en su actividad económica, pues implican la cesación de conductas ilícitas, indemnizaciones de daños e incluso otro tipo de reparaciones, lo cual podría producir pérdidas económicas millonarias. E incluso diría más, los propios abogados prefieren el sistema tradicional de tutela individual, sin embargo, el sistema procesal debe avanzar y debe adecuarse a las necesidades actuales de una sociedad imperante, que ha modificado sus relaciones sociales y económicas, y que aspira, por supuesto, a una real y efectiva tutela de intereses colectivos.
[1] Entre otros: Caso de la colza del aceite adulterado que causó el síndrome tóxico (España); Caso de Philip Morris y Otras compañías tabaqueras que dieron lugar a una reparación acordada por 206.000 millones de dólares (EE.UU); Caso de comercializadora de energía Enron (EE.UU); El Dieselgate (Europa); El caso contra Visa y MasterCard (EE.UU); El caso por el derrame de petróleo del Exxon Valdez (EE.UU); El proceso dirigido contra BP por el derrame en el Golfo de México (EE.UU); El caso de la talidomida (España)..
[2] Entiéndase para estos efectos, como la acción cuyo ejercicio pretende la no continuidad de la actividad empresarial lesiva.
[3]“[éstas] incluyen tanto las acciones en defensa de derechos o intereses legítimos supraindividuales (prototípicamente, la de cesación, pero también otras declarativas y hasta constitutivas o de condena a una reparación, que también puede serlo en defensa de lo que son estrictamente intereses supraindividuales), como las acciones de indemnización de daños y perjuicios (individuales, pero plurales). Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, Acciones colectivas: Pretensiones y legitimación en Armenta, Teresa y Pereira, Silvia, Acciones Colectivas. Cuestiones Actuales y Perspectivas de futuro (Madrid, Marcial Pons, 2018), p.23
[4] De muy especial implementación y desarrollo en los Estados Unidos de América, pero también en otras legislaciones (donde prima el private enforcement de los derechos). Se caracterizan por la diversidad de la naturaleza de los derechos protegidos.
[5] El cual se caracteriza por una clara y expresa intención de separarse de las US style class actions, comenzando por la denominación propia y distinta acuñada para identificarlas: collective redress (o collective o representative actions), a fin de evitar los excesos y abusos de las class norteamericanas, las cuales las han catalogado por abusiva litigación.
[6] Este sistema se erige principalmente en países como Brasil y Argentina. El cual se caracteriza por el reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia colectiva como garantías constitucionales, del amparo colectivo, de la legitimación otorgada al Defensor del Pueblo, y la figura del Ministerio público, quien, si en Argentina es menos activo que en Brasil, puede actuar en causas colectivas. En Brasil se constituye un Fondo Especial para la Protección de los Intereses Difusos.
[7] Es adoptado el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, el cual se inspira en la idea brasileña de la tutela jurisdiccional de intereses difusos, con algunas modificaciones y de las acciones de clases norteamericanas, pero la propuesta se aparta en diversos puntos de los dos modelos, para crear un sistema original, adecuado a la realidad existente en diversos países iberoamericanos.
[8] O las acciones populares, del art. 18 de ley 20.600, en materia medio ambiental, o la que se contempla respecto a las infracciones de la ley de defensa de la libre competencia. Sin embargo, debe tenerse presente que no es lo mismo hablar de acción popular que de acción colectiva, en sentido estricto.
[9] En otros países encontramos reconocimientos a nivel constitucional de derechos colectivos y/o acciones colectivas, por ejemplo: España consagra los derechos del Consumidor (art. 51.1 y art. 149.1.6) y Argentina, reconoce el derecho a un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible (art. 41), los derechos de los consumidores en las relaciones de consumo (art. 42) y los derechos de incidencia colectiva en general (art. 43).
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia (LOPIIAV), cuya finalidad es cumplir con los compromisos y metas previstos tanto en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género como en la Agenda 2030 ha supuesto un avance en España. Uno de los objetivos del Pacto de Estado es ampliar el concepto de violencia de género que prevé el Estado español actualmente. Por otro lado, uno de los propósitos esenciales de la Agenda 2030 es abordar y prevenir las formas de violencia que sufren las niñas por el mero hecho de ser niñas, siendo en muchas ocasiones discriminadas doblemente por su edad y por su sexo, afirmando tajantemente que “solo una sociedad que educa en respeto e igualdad será capaz de erradicar la violencia hacia las niñas”.
La LOPIIAV define la violencia contra la infancia como “toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la digital”. Pero, además, entiende que constituyen este tipo de violencia las siguientes conductas: el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación (incluida la violencia sexual), la corrupción, la pornografía infantil, la prostitución, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados, así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar.
Esta novedad legislativa es muy positiva en el sentido de que las niñas y adolescentes menores de dieciocho años recibirán una protección especial si son víctimas de alguna de las conductas que incluye el concepto de violencia contra la infancia de la LOPIIAV. Sin embargo, en estos momentos en el Ordenamiento español se da la incoherencia de que solo las mujeres menores de edad podrán obtener una protección especial en caso de ser víctimas de delitos como la pornografía, la prostitución o el acoso, ya que el concepto de “Violencia de género” que establece la legislación española reduce este tipo de violencia a la ejercida entre cónyuges o, entre hombres y mujeres con una relación de afectividad similar, sin incluir otros actos de violencia por razones de género que sufren las mujeres en general por hombres con los que no tienen ningún tipo de relación sentimental.
No obstante, la LOPIIA también ha introducido mejoras en el concepto de violencia de género al incluir dentro de la misma la “violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad” por parte de “quiénes sean o hayan sido sus cónyuges o de quiénes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. Con esta novedad se pretende evitar que se produzcan más supuestos como el “Caso de los niños de Córdoba” o, el más reciente, de “Las niñas de Tenerife Anna y Olivia” en los que los agresores mataron a los hijos que tenían en común con sus exparejas con la intención de causarles el daño más atroz que puede sufrir una mujer, la muerte de sus hijos a manos de su padre.
“la propia doctrina que justifica la prescripción de los delitos con base en la idea de que ‘el tiempo todo lo cura’ ha de admitir que algunas heridas no cierran nunca”[1]
En el marco de un proceso constituyente y con una atmósfera convergente hacia la protección del ambiente desde el texto constitucional, es necesario detenerse en un importante aspecto procesal que ha sido asumido como un gran logro de nuestro legislativo, pero que en realidad ha dejado un vacío hacia la indefensión de los derechos supraindividuales al ambiente sano.
Hacemos referencia a la prescripción del derecho a recurrir contra una o varias personas (naturales o jurídicas) que han afectado un derecho o servicio ecosistémico. Como bien lo retrata Illanes Vergara del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile[2], el problema radica en el cómputo y longitud del plazo en el que se genera la prescripción. Si bien es cierto la Ley Núm. 19.300 vino a solventar uno de los más cruciales puntos de la prescripción ambiental, en cuanto remplazo la regla general del Código Civil frente al plazo de 4 años desde la “perpetración del acto” (artículo 2332), por uno de 5 años contados desde la “manifestación evidente del daño” (artículo 63), ello atendiendo a que los daños ambientales no siempre pueden ser palpados, dicha solución no deja de ser un parche frente al entendimiento del daño ambiental.
En este sentido debemos considerar seis puntos clave:
En primera instancia, debemos diferenciar daño ambiental de producción de daño. Así las cosas, el daño ambiental es una especie de recipiente que se va acumulando a medida que se genera más producción de nuevos daños (en términos causales, podríamos llamarlo causalidad acumulativa o complementaria aditiva). Así, el daño ambiental es el resultado de la producción de daños.
Si bien parece lógico lo señalado supra, tanto el daño (como recipiente) no siempre puede vislumbrarse fácilmente (manifestarse de forma evidente), y es más bien el efecto de la producción de dichos daños los que se pueden observar. Vale poner el ejemplo del consumo del tabaco, en donde el daño no es fácilmente perceptible (deterioro de los pulmones), pero cada vez que se genera más daño (prendiendo un nuevo cigarrillo), puede observarse más palpablemente. De igual forma cualquier contaminación por residuos tóxicos, verbigracia el PCB, glifosato o plomo, se van acumulando en el cuerpo, cuya manifestación puede darse mucho después del daño y múltiples producciones de daños adicionales.
No obstante lo anterior, la producción de los daños ambientales no tienen un contenido uniforme, esto es, en ocasiones pueden ser mayores y en otras menores, dejando en entre dicho la “manifestación” de estos[3], pues en algunas ocasiones pueden ser más “evidentes” que otras. Lo cierto es que de darse un supuesto en el que existe un daño ambiental, la “manifestación fluctuante” de la producción de daños posteriores (y acumulativos al original) puede convertirse en la principal herramienta para que derechos supraindividuales y la misma recomposición queden expuestas a prescribirse. En efecto, al confundir la manifestación de la producción del daño (como punto crucial para el inicio del conteo temporal de la prescripción) con el daño mismo, y posteriormente existir una fluctuación de dicha producción en supuestos menos perceptibles, al transcurrir 5 años la acción jurisdiccional habrá prescrito, aun cuando el daño siguió generándose “día a día” como lo manifestó en su momento la Corte Suprema[4], solo que esta vez fue imperceptible, cayendo el castigo procesal de la prescripción contra aquellos que dilucidaron (y quien no), que el daño fue repentino y no afecto a nadie.
Para entender mejor lo expuesto, lo plasmamos en un gráfico:
Con todo, es destacable señalar que no es posible establecer la carga prescriptiva cuando: (i) no existen los suficientes mecanismos de acceso a la justicia ambiental (desde los costos profesionales, las dificultades probatorias, e incluso el traslado para asistir a una de las tres ciudades en que se encuentran los Tribunales Ambientales[5]), lo cual está representado en la línea roja, como tampoco (ii) se puede castigar procesalmente a los accionantes cuando no tienen las capacidades para entender la naturaleza de la producción de un daño ambiental que, si bien fue evidente en un punto, durante un periodo de tiempo, a su percepción, dejo de existir, cuando en realidad tuvo continuidad, pero esto no fue manifiestamente percibible, lo cual lo hemos representado en la línea naranja.
Todo lo anterior da cuenta de una insuficiente institucionalidad ambiental así como de garantías procesales. En tal medida, es indispensable pensar seriamente en la consolidación de una defensoría del ambiente, así como un sistema de monitoreo ambiental permanente adscrito a la jurisdicción ambiental, que facilite probatoriamente los elementos materiales que den cuenta de las fluctuaciones de producción de daño, tanto para establecer la causalidad y tasar la recomposición que debe generarse, como para evitar (de llegar a no establecerse la imprescriptibilidad) la prescripción de la acción ambiental.
Por su parte, y no menos destacable (incluso, más importante que toda la argumentación anterior), es el hecho que la prescripción vista a modo de castigo judicial [6], no puede ser proyectada frente (o más bien, contra) personas que no pueden o no tienen capacidad de ejercer jurisdiccionalmente la acción[7] (non valenti agere non currit praescriptio). En efecto, hacemos referencia a las generaciones futuras, cuya personería nunca se puede consolidar (y no por ello omitirse), y que a pesar de la falta de acción jurisdiccional por parte de las generaciones presentes (obviando los ya mentados problemas de acceso a la justicia ambiental), son éstas las que sufrirán las consecuencias de las contingencias ambientales realizadas en la actualidad y dejadas de recomponer.
Es de este modo que la prescripción no puede tener cabida frente a procesos ambientales, pues lo contrario implicaría una incoherencia en la naturaleza misma de la institución de la prescripción.
Finalmente, y aun comprendiendo la diferencia de daño y producción de daños adicionales, y aceptando -con los hierros que esto implica- la figura de la prescripción, es destacable que el periodo de tiempo para poder incoar la acción es supremamente corto en comparación con los asumidos, por ejemplo con la Directiva 2004/35/CE (sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales) del Parlamento Europeo y del Consejo (art. 17), o bien la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental de España (art. 4), que contemplan un plazo considerablemente mayor de treinta años para hacer efectiva la responsabilidad ambiental. Lo complejo aquí es que dicha norma, por su naturaleza, puede variar tanto como legisladores cambian de pupitre senatorial.
Con todo, lo que aquí se plantea es la imprescriptibilidad de la acción ambiental, mientras frente a la respuesta jurisdiccional existe una diferencia: en el caso de la sanción penal (es decir, la sentencia condenatoria), no puede establecerse la imprescriptibilidad de la pena pues la omisión de hacerla efectiva es responsabilidad del Estado, cuya inoperancia no puede salvarse por encima de las garantías pro reo de seguridad jurídica[8]; situación distinta a la acontecida frente a sanciones de contenido recompositorio e indemnizatorio (propias de la jurisdicción civil, administrativa y ambiental), por cuanto estas tienen valía supraindividual y transgeneracional, y la imprescriptibilidad de la sanción constituye la eficacia de la imprescriptibilidad de la acción.
Por último, no hemos querido convenir en la diferencia entre daño ambiental puro y el conocido daño por rebote, por cuanto a nuestro criterio, por la importancia de los derechos en juego, ambos deben ser considerados imprescriptibles constitucionalmente[9] (aunque claro, con mayor relevancia aquellos de naturaleza pura), esto tanto en el ámbito civil, penal y administrativo, pues es de esta forma en el que se garantizará de manera eficaz que el daño perpetrado al ambiente deba ser recompuesto y su perpetrador perseguido, ello como un mandato de las bases mismas de la estructura democrática del Estado socio-ambiental de derecho del Chile del siglo XXI.
[1] Silva Sánchez, J. (2009): “Una crítica a las doctrinas penales de la ‘lucha contra la impunidad’ y del ‘derecho de la víctima al castigo del autor’”, en: Revista de Estudios de la Justicia (No. 11), pp. 35-56, p. 40.
[3] De forma parecida Pinochet Ábalos los llama “daños difusos”, en donde su “causa u origen no es posible de determinar del todo”. Pinochet Ábalos, M. J. (2017): “Responsabilidad ambiental en Chile. Análisis basado en la regulación comunitaria y española”, en: Revista Electrónica de Medioambiente (Vol. 18, No. 2) pp. 137-161, p. 151.
[4] Sentencia Corte Suprema de Chile, causa Rol 47890-2016 del 2 de marzo de 2017, §30.
[5] Ver: Lucero, J.; Aguilar, G. & Contreras, C. (2020): “Desafíos del acceso a la justicia ambiental en Chile”, en: Revista Brasileira de Políticas Públicas (Vol. 10, No. 3), pp. 521-554.
[6] Posición impresa desde Alas, L.; de Buen, D. & Ramos, E. (1918). De la prescripción extintiva (Madrid), pp. 139, 145, hasta Guinchard, S. & Buisson, J. (2000). Procédure pénale (París, LITEC), p. 458. En nuestro medio: Barros Bourie, E. (2006). Tratado de la responsabilidad extracontractual (Ed. Jurídica de Chile, Santiago), pp. 923-924; Elorriaga De Bonis (2011): “Del día de inicio del plazo de prescripción de una acción indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina”, en: Hernán Corral Talciani (Ed.), Prescripción extintiva (Santiago, Universidad de los Andes), pp. 39-62, p. 51.
[7] Bien señaban Alas, de Buen y Ramos (cit., p. 145) que para dar inicio al término de prescripción se exige, tanto “un derecho capaz de ser ejercitado”, como “la falta de ejercicio, o sea la inacción del titular”. El último de estos requisitos no es posible cumplirlo frente a las generaciones futuras, como imposible también generarles dicho reproche.
[8] Ver: Pastor, D. (1993). Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal (Edit. del Puerto, Buenos Aires), pp. 39-ss.; Guzmán, J. (2002): “Comentario a los artículos 93 a 105”, en: Politoff, S. y Ortiz, L. (Dirs.), Texto y Comentario del Código Penal chileno (Santiago, Edit. Jurídica de Chile), tomo I, pp. 461-462; Ragués, R. (2004). La prescripción penal: Fundamento y aplicación (Barcelona, Atelier), pp. 28-29.
En los procedimientos de familia, el legislador optó por una potestad cautelar amplia, a efectos de posibilitar la adopción de medidas urgentes cuando la situación lo ameritaba, tanto de oficio como a petición de parte, pero no sólo ello, además estableció procedimientos especiales, atendida la naturaleza del asunto, como la aplicación judicial de medidas de protección de menores y de violencia intrafamiliar[1].
Lo anterior, resulta de la concepción de “tutela provisional”, la cual se muestra como uno de los mecanismos al que se acude con mayor frecuencia a efectos de mitigar el excesivo tiempo que emplean los tribunales en resolver litigios. Cuyo supuesto inspirador, según Zuckerman[2] es que “Justicia retrasada es justicia denegada”.
Ahora, si bien la necesidad de acelerar la solución de las controversias se muestra como algo fundamental, existe peligro de pasar al otro extremo, con el riesgo de que finalmente el remedio sea más dañino que la propia enfermedad. Existe peligro de convertir a las medidas cautelares en armas sumamente abusivas, sin que existan en la practica adecuados contrapesos, ya sea porque éstos o no funcionan correctamente o, más grave aún, ni siquiera han sido previstos por el legislador.
Es del caso, que la situación actual en el derecho de familia, la amplia potestad cautelar[3] del juez, como la ausencia de una perspectiva de género, a la hora de adoptar una (s) medida (s) cautelar (s) en los procedimientos proteccionales de niñas, niños y/o adolescentes a proposito de violencia intrafamiliar, específicamente violencia de género en la pareja, han generado grandes problemas de desigualdad material en la aplicación del derecho hacia las mujeres, a proposito de los estereotipos preconcebidos respecto de su rol como madres, produciéndose en la especie efectos sumamente dañinos para las madres víctimas de violencia y sus hijos.
Lo anterior no es menor, la violencia de género en pareja actualmente constituye uno de los más graves problemas de derechos humanos y de salud pública, puesto que afectaría a todos los sectores de la sociedad y tendría dimensiones alarmantes. Según la OMS, entre el 10% y 52% de las mujeres ha sufrido maltrato físico por parte de su pareja en algún momento de su vida, y entre el 10% y el 30% habría sido víctima de violencia sexual por parte de su pareja. A ello se agrega, que al menos tres cuartas partes de las mujeres que sufren violencia de género en la pareja son madres.
Ser madre, es una tarea compleja, que se va logrando gracias a grandes esfuerzos, pero en ocasiones a costa de sufrir una serie de dificultades y consecuencias vinculadas a la sensación de fracaso y culpa, a proposito de los estereotipos preconcebidos de la “buena madre” en razón de la cultura patriarcal[4]. Ahora si las madres en general, tienen dificultades para satisfacer las demandas sociales y culturales de lo que significa ser madres, se vuelve más difícil aún con la aparición de la violencia de género en la pareja, pues los diversos daños que esta genera, restringirán sus recursos para satisfacer las demandas familiares y de crianza, sin embargo, se le seguirá exigiendo que cumpla con su rol de igual forma.
En virtud de ello, la realidad nos muestra que las madres no sólo temen a que los tribunales de justicia no les presten ayuda adecuada, sino más bien que se profundice el daño de la violencia[5]. En este sentido resulta frecuente ver que los equipos profesionales coinciden con la idea patriarcal de la mujer como responsable de la familia y mediadora. Es decir, la mujer es evaluada según si ha podido cumplir o no con estos preceptos, si ha sido una buena “madre protectora”. En ese momento cuando los servicios de infancia se activan y pueden aparecer con facilidad la noción de maltrato infantil y el riesgo de daño presente y futuro.
Así en los tribunales de familia, es común ver que, una vez presentada una denuncia por violencia intrafamiliar, por la madre, se aperture de oficio un procedimiento proteccional en favor de sus hijos. Lo cual, en principio no constituye un error, lo inquietante es visualizar como ante esta situación, los tribunales de familia se vuelven sobre las madres para pedirles explicaciones sobre lo sucedido, sin centrarse en lo que les está pasando, como víctimas de violencia de género, sino que se pone el acento en cómo lo están haciendo en ese rol.
Las dificultades de la madre pasan a segundo plano, es decir su situación como madre dañada por el abuso se vuelve invisible y sus acciones de protección o su cumplimiento con la imagen idealizada de la “buena madre” surgen en primera instancia. A las madres lamentablemente, se les culpa, por no haber realizado acciones energéticas de protección, es decir, no se ha apartado antes de la situación, no ha abandonado a la pareja o no ha pedido ayuda antes[6].
Los estereotipos preconcebidos respecto a la “buena madre” quedan reflejados la mayoría de las veces, en la adopción de medidas cautelares por el juez de familia, quien por lo demás goza de facultades amplísimas.
La adopción de las medidas cautelares la mayoría de las veces permite contactos con el maltratador y las víctimas, a través de la fijación de una relación directa y regular con los hijos, o peor aún, se les quita provisoriamente el cuidado personal de sus hijos, dejándolos en manos de un tercero, o incluso del propio agresor[7], o se dispone el ingreso del niño, niña y/o adolescente a un centro de tránsito o distribución hogar substituto o en un establecimiento residencial; además a las madres se les exige que dejen la relación con el maltratador, exigencia que, como sabemos, difícilmente puede ser asumida como tal.
En situaciones más dramáticas en Chile, en virtud de medida cautelar fijada por el juez de familia, se le ha exigido a la madre el ligamento de sus trompas (esterilización tubárica)-al menos un caso-, como condición de restituir el cuidado personal de sus hijos[8], e incluso una madre, a proposito de la medida cautelar adoptada por el tribunal de familia, termino perdiendo a su hija, violada y asesinada, en manos de quien detentaba el cuidado personal provisorio, pues ella no calificaba como “buena madre”, por ser víctima de violencia de género, pobre, e inmigrante[9].
Si bien los errores en la adopción de medidas cautelares, pueden ser corregidos al dictar la sentencia definitiva, lo cierto, es que los daños pueden resultar irreversibles.
Conforme a lo expuesto, es de mi opinión, limitar la potestad cautelar de los jueces de familia, y buscar mecanismos procesales que nos ayuden a evitar efectos catastróficos como los descritos, se hace indispensable, a fin de que se cumpla debidamente el debido proceso, específicamente la independencia, imparcialidad e impartialidad del juez, evitando que la tutela cautelar se convierta en un instrumento de control social, pues la aplicación pretendidamente neutral del derecho, en estos casos, exenta de consideraciones de género, en procedimientos proteccionales a proposito de violencia de “género”, genera profundas injusticias en el tratamiento que se otorga a las mujeres, lo cual por lo demás no es optativo, sino que constituye un imperativo jurídico, en razón del derecho de acceso a la justicia de las mujeres[10][11].
[1] Historia de la Ley N° 19.968, Crea los Tribunales de Familia, Biblioteca del Congreso Nacional Chile, pp.9-10.
[2] Zuckerman, A.A.S, Civil justice in crisis, comparative perspectives of civil procedure (Oxford, 1999), pp.353 -354.
[3] Artículos 22, 71, 74, 92 de la ley n° 19.698, que crea los tribunales de familia; y Artículo 30 de la ley 16.617
[4]“Una toma de poder histórica por parte de los hombres sobre las mujeres cuyo agente ocasional fue de orden biológico, si bien elevado este a la categoría política y económica. Dicha toma de poder pasa forzosamente por el sometimiento de las mujeres a la maternidad, la represión de la sexualidad femenina y la apropiación de la fuerza de trabajo total del grupo dominado […]” Sau V., Diccionario ideológico feminista, (Barcelona, Icaria, 2000), I, pp.237-238.
[5] Lizana Zamudio, Raúl, A mí también me duele (Barcelona, Ed. Gedisa, 2012), p.204 y sgtes.
[6] Lo cierto que es, cuando hablamos de responsables de esta violencia, se debería pensar tan sólo en el hombre que maltrata y en la sociedad que reproduce modelos de relación de pareja abusivos y sexistas.
[7] Pues existe el mito, de que los niños, niñas y/o adolescentes requieren de la figura paterna para su desarrollo, o se tiene la errónea idea de que el maltratador, puede ser “buen padre”, o bien, los tribunales normalmente acceden a la idea del Síndrome de alienación parental, que es utilizada a fin de desaprobar a las madres y su discurso, pues ellas serían las impulsoras de que los hijos rechacen al padre. Lizana Zamudio, Raúl, A mí también me duele (Barcelona, Ed. Gedisa, 2012), pp. 217-245.
[8] Para mayores detalles del caso Véase D´Alencon Castrillón, Nicole, Presentación: “Procedimiento de Aplicación de medidas de protección en contexto de tribunales de familia”, en el PRJ Meretz Atacama [Disponible en: https://www.facebook.com/100011073335132/videos/706568399722265/] [fecha de consulta: 30 de mayo de 2021].
[9] Véase Olivares de la Barra, Lilian, Todos fueron Culpables. La historia de una niña inmigrante violada y asesinada en Carrizal Bajo (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2014), pp. 35 y sgtes.
[10] En el ámbito internacional, artículos 2 (c y e), 3, 5 (a) y 15, CEDAW
[11] En el ámbito regional, artículos 8 y 25, CADH, y Articulo 7 letras b), c) y f), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer.
