LA “BUENA MADRE” Y SU NOCIVIDAD EN LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN PROCEDIMIENTOS PROTECCIONALES DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.

LA “BUENA MADRE” Y SU NOCIVIDAD EN LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN PROCEDIMIENTOS PROTECCIONALES DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.

En los procedimientos de familia, el legislador optó por una potestad cautelar amplia, a efectos de posibilitar la adopción de medidas urgentes cuando la situación lo ameritaba, tanto de oficio como a petición de parte, pero no sólo ello, además estableció procedimientos especiales, atendida la naturaleza del asunto, como la aplicación judicial de medidas de protección de menores y de violencia intrafamiliar[1].

Lo anterior, resulta de la concepción de “tutela provisional”, la cual se muestra como uno de los mecanismos al que se acude con mayor frecuencia a efectos de mitigar el excesivo tiempo que emplean los tribunales en resolver litigios. Cuyo supuesto inspirador, según Zuckerman[2] es que “Justicia retrasada es justicia denegada”.

Ahora, si bien la necesidad de acelerar la solución de las controversias se muestra como algo fundamental, existe peligro de pasar al otro extremo, con el riesgo de que finalmente el remedio sea más dañino que la propia enfermedad. Existe peligro de convertir a las medidas cautelares en armas sumamente abusivas, sin que existan en la practica adecuados contrapesos, ya sea porque éstos o no funcionan correctamente o, más grave aún, ni siquiera han sido previstos por el legislador.

Es del caso, que la situación actual en el derecho de familia,  la amplia potestad cautelar[3] del juez, como la ausencia de una perspectiva de género, a la hora de adoptar una (s) medida (s) cautelar (s) en los procedimientos proteccionales de niñas, niños y/o adolescentes a proposito de violencia intrafamiliar, específicamente violencia de género en la pareja, han  generado grandes problemas de desigualdad material en la aplicación del derecho hacia las mujeres, a proposito de los estereotipos preconcebidos respecto de su rol como madres, produciéndose en la especie efectos sumamente dañinos para las madres víctimas de violencia y sus hijos.

Lo anterior no es menor, la violencia de género en pareja actualmente constituye uno de los más graves problemas de derechos humanos y de salud pública, puesto que afectaría a todos los sectores de la sociedad y tendría dimensiones alarmantes. Según la OMS, entre el 10% y 52% de las mujeres ha sufrido maltrato físico por parte de su pareja en algún momento de su vida, y entre el 10% y el 30% habría sido víctima de violencia sexual por parte de su pareja. A ello se agrega, que al menos tres cuartas partes de las mujeres que sufren violencia de género en la pareja son madres.

Ser madre, es una tarea compleja, que se va logrando gracias a grandes esfuerzos, pero en ocasiones a costa de sufrir una serie de dificultades y consecuencias vinculadas a la sensación de fracaso y culpa, a proposito de los estereotipos preconcebidos de la “buena madre” en razón de la cultura patriarcal[4]. Ahora si las madres en general, tienen dificultades para satisfacer las demandas sociales y culturales de lo que significa ser madres, se vuelve más difícil aún con la aparición de la violencia de género en la pareja, pues los diversos daños que esta genera, restringirán sus recursos para satisfacer las demandas familiares y de crianza, sin embargo, se le seguirá exigiendo que cumpla con su rol de igual forma.

En virtud de ello, la realidad nos muestra que las madres no sólo temen a que los tribunales de justicia no les presten ayuda adecuada, sino más bien que se profundice el daño de la violencia[5]. En este sentido resulta frecuente ver que los equipos profesionales coinciden con la idea patriarcal de la mujer como responsable de la familia y mediadora. Es decir, la mujer es evaluada según si ha podido cumplir o no con estos preceptos, si ha sido una buena “madre protectora”. En ese momento cuando los servicios de infancia se activan y pueden aparecer con facilidad la noción de maltrato infantil y el riesgo de daño presente y futuro.

Así en los tribunales de familia, es común ver que, una vez presentada una denuncia por violencia intrafamiliar, por la madre, se aperture de oficio un procedimiento proteccional en favor de sus hijos. Lo cual, en principio no constituye un error, lo inquietante es visualizar como ante esta situación, los tribunales de familia se vuelven sobre las madres para pedirles explicaciones sobre lo sucedido, sin centrarse en lo que les está pasando, como víctimas de violencia de género, sino que se pone el acento en cómo lo están haciendo en ese rol.

Las dificultades de la madre pasan a segundo plano, es decir su situación como madre dañada por el abuso se vuelve invisible y sus acciones de protección o su cumplimiento con la imagen idealizada de la “buena madre” surgen en primera instancia. A las madres lamentablemente, se les culpa, por no haber realizado acciones energéticas de protección, es decir, no se ha apartado antes de la situación, no ha abandonado a la pareja o no ha pedido ayuda antes[6].

Los estereotipos preconcebidos respecto a la “buena madre” quedan reflejados la mayoría de las veces, en la adopción de medidas cautelares por el juez de familia, quien por lo demás goza de facultades amplísimas.

La adopción de las medidas cautelares la mayoría de las veces permite contactos con el maltratador y las víctimas, a través de la fijación de una relación directa y regular con los hijos, o peor aún, se les quita provisoriamente el cuidado personal de sus hijos, dejándolos en manos de un tercero, o incluso del propio agresor[7], o se dispone el ingreso del niño, niña y/o adolescente a un centro de tránsito o distribución hogar substituto o en un establecimiento residencial; además a las madres se les exige que dejen la relación con el maltratador, exigencia que, como sabemos, difícilmente puede ser asumida como tal.  

En situaciones más dramáticas en Chile, en virtud de medida cautelar fijada por el juez de familia, se le ha exigido a la madre el ligamento de sus trompas (esterilización tubárica)-al menos un caso-, como condición de restituir el cuidado personal de sus hijos[8], e incluso una madre, a proposito de la medida cautelar adoptada por el tribunal de familia, termino perdiendo a su hija, violada y asesinada, en manos de quien detentaba el cuidado personal provisorio, pues ella no calificaba como “buena madre”, por ser víctima de violencia de género, pobre, e inmigrante[9].

Si bien los errores en la adopción de medidas cautelares, pueden ser corregidos al dictar la sentencia definitiva, lo cierto, es que los daños pueden resultar irreversibles.  

Conforme a lo expuesto, es de mi opinión, limitar la potestad cautelar de los jueces de familia, y buscar mecanismos procesales que nos ayuden a evitar efectos catastróficos como los descritos, se hace indispensable, a fin de que se cumpla debidamente el debido proceso, específicamente la independencia, imparcialidad e impartialidad del juez, evitando que la tutela cautelar se convierta en un instrumento de control social, pues la aplicación pretendidamente neutral del derecho, en estos casos, exenta de consideraciones de género, en procedimientos proteccionales a proposito de violencia de “género”, genera profundas injusticias en el tratamiento que se otorga a las mujeres, lo cual por lo demás no es optativo, sino que constituye un imperativo jurídico, en razón del  derecho de acceso a la justicia de las mujeres[10][11].


[1] Historia de la Ley N° 19.968, Crea los Tribunales de Familia, Biblioteca del Congreso Nacional Chile, pp.9-10.

[2] Zuckerman, A.A.S, Civil justice in crisis, comparative perspectives of civil procedure (Oxford, 1999), pp.353 -354.

[3] Artículos 22, 71, 74, 92 de la ley n° 19.698, que crea los tribunales de familia; y Artículo 30 de la ley 16.617

[4] “Una toma de poder histórica por parte de los hombres sobre las mujeres cuyo agente ocasional fue de orden biológico, si bien elevado este a la categoría política y económica. Dicha toma de poder pasa forzosamente por el sometimiento de las mujeres a la maternidad, la represión de la sexualidad femenina y la apropiación de la fuerza de trabajo total del grupo dominado […]” Sau V., Diccionario ideológico feminista, (Barcelona, Icaria, 2000), I, pp.237-238.

[5] Lizana Zamudio, Raúl, A mí también me duele (Barcelona, Ed. Gedisa, 2012), p.204 y sgtes.

[6] Lo cierto que es, cuando hablamos de responsables de esta violencia, se debería pensar tan sólo en el hombre que maltrata y en la sociedad que reproduce modelos de relación de pareja abusivos y sexistas.

[7] Pues existe el mito, de que los niños, niñas y/o adolescentes requieren de la figura paterna para su desarrollo, o se tiene la errónea idea de que el maltratador, puede ser “buen padre”, o bien, los tribunales normalmente acceden a la idea del Síndrome de alienación parental, que es utilizada a fin de desaprobar a las madres y su discurso, pues ellas serían las impulsoras de que los hijos rechacen al padre. Lizana Zamudio, Raúl, A mí también me duele (Barcelona, Ed. Gedisa, 2012), pp. 217-245.

[8] Para mayores detalles del caso Véase D´Alencon Castrillón, Nicole, Presentación: “Procedimiento de Aplicación de medidas de protección en contexto de tribunales de familia”, en el PRJ Meretz Atacama [Disponible en: https://www.facebook.com/100011073335132/videos/706568399722265/] [fecha de consulta: 30 de mayo de 2021].

[9] Véase Olivares de la Barra, Lilian, Todos fueron Culpables. La historia de una niña inmigrante violada y asesinada en Carrizal Bajo (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2014), pp. 35 y sgtes.

[10] En el ámbito internacional, artículos 2 (c y e), 3, 5 (a) y 15, CEDAW

[11] En el ámbito regional, artículos 8 y 25, CADH, y Articulo 7 letras b), c) y f), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer.

¿Por qué en España se prohíbe aplicar la mediación en los delitos de violencia de género en los procesos penales de adultos, pero se permite en los procesos de menores?

¿Por qué en España se prohíbe aplicar la mediación en los delitos de violencia de género en los procesos penales de adultos, pero se permite en los procesos de menores?

En España en el proceso penal de adultos está prohibida expresamente la mediación en los delitos de violencia de género en elartículo 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), y no parece la intención del legislador instaurarla en estos supuestos en un futuro, ya que en el reciente Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 (ALECrim 2020) se veda expresamente el archivo por razones de oportunidad en los delitos de violencia de género (ex 175.3). En cambio, en el proceso de menores, al concebirse la mediación como un instrumento particularmente conveniente debido a su carácter educativo para el agresor y reparador para la víctima, se ha visto viable la aplicación de la mediación en delitos de violencia de género cometidos por un menor.

Se estima que la rápida intervención de los especialistas de educación y la formación facilitan la localización de factores de riesgo en el proceso evolutivo del menor y de las causas que han podido “favorecer” los hechos, impidiendo la “cronificación de conductas violentas, por lo que se abre una puerta a la posibilidad de cambio”. Si bien se considera que la prohibición del artículo 87 ter LOPJ no supone un impedimento para aplicar la mediación en los procesos de menores, se entiende que habrá que tener un especial cuidado con la posible desigualdad entre las partes, tanto los Fiscales como los Equipos Técnicos deberán ser extremadamente diligentes y si observan un posible desequilibrio entre las partes deben excluir la medición por concurrir una situación de desigualdad.

La mediación en el proceso de menores tiene un riguroso carácter reglado, la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM) establece con precisión los momentos procesales en los que es posible recurrir a este mecanismo alternativo al proceso, los requisitos que han cumplirse, así como distintos controles para asegurar que se respetan los límites legales y las garantías jurídicas básicas de los sujetos intervinientes en la mediación. Ante delitos de violencia de género cometidos por un menor según lo dispuesto en la LORPM solo se podría acudir a la mediación en dos momentos procesales fijados en los artículos 19 y 51.3 LORPM, respectivamente.

El artículo 19 LORPM permite al Fiscal solicitar el sobreseimiento y el archivo de las actuaciones al Juez de Menores (una vez iniciado el procedimiento) si considera que los hechos delictivos fueron cometidos sin violencia ni intimidación graves; y si el menor realiza alguna de las conductas establecidas en la LORPM.  El sobreseimiento del proceso por la mediación entre la víctima y el menor se sujeta a tres requisitos: 1) que el hecho sea constitutivo de un delito menos grave o leve, 2) que los hechos se hayan cometido sin violencia o intimidación graves (por lo que se entiende que podría decretarse el sobreseimiento si existiese violencia o intimidación menos grave), 3) que el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la misma.

La conciliación se considera producida cuando el menor reconoce el daño causado, se disculpa con la víctima y ésta acepta las disculpas. Lo que implica que, si la víctima no acepta las disculpas del menor infractor, a priori, no se podría decretar el sobreseimiento y debería de continuarse la tramitación del procedimiento penal. No obstante, si el menor se disculpa con la víctima (y tras la negativa de ésta), se compromete a realizar una actividad educativa propuesta por el Equipo Técnico podría acordarse el sobreseimiento, pero ya no sería por conciliación, sino por alguno de los otros motivos que prevé la ley (ex artículo 19.4 LORPM). En cuanto a la reparación, para que sea real el artículo 19.2 LORPM exige “su realización efectiva”, a diferencia de la conciliación, no es suficiente con el mero compromiso del menor, sino que es necesaria la realización material de la actividad reparadora a la que se ha comprometido, motivo por el cual el Equipo Técnico debe mantener informado al Ministerio Fiscal de los compromisos asumidos por el menor y de su grado de cumplimiento.

El artículo 51.3 LORPM prevé la posible conciliación entre el menor y la víctima cuando ya se haya dictado la sentencia y el menor esté ejecutando alguna de las medidas que en la misma se le impuso, dejándola sin efecto cuando el menor ya haya cumplido la medida durante un determinado lapso de tiempo, suponiendo que este periodo de cumplimiento junto con su conciliación con la víctima suponga un suficiente reproche social de la conducta delictiva que cometió.

Aunque no parece esta la voluntad del prelegislador, creo que sería conveniente abolir la prohibición del artículo 87 ter LOPJ y permitir la mediación en los supuestos de violencia de género, al igual que en el proceso de menores. La reforma que pretende el ALECrim 2020 sería un buen momento para ello, más si se tiene en cuenta que en muchas cuestiones sigue fielmente el modelo de la LORPM. Nadie puede negar que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral con la Violencia de Género (LOVG) ha sido un hito en España y un paso más para alcanzar la igualdad entre hombres y mujeres, pero no se puede obviar que tiene serias deficiencias, las cuales se han hecho más evidentes con el paso de los años. Considero que una de esas deficiencias es la prohibición de la mediación en los delitos de violencia de género, tras la aprobación de la LOVG no se han reducido los casos de violencia y está comprobado que a los agresores les da igual la gravedad del castigo, es cierto que las medidas educativas tienen que comenzar mucho antes de que se cometan delitos de violencia de género, pero una vez en este punto creo aconsejable permitir la mediación, siempre que sea posible por las circunstancias de la víctima y la inexcusable existencia de igualdad entre las partes, ya que con ello se podría procurar una mayor satisfacción de reparación a la víctima a la vez que se puede conseguir que el autor sea consciente de su conducta, se arrepienta y se recupere.

JUSTICIA CIVIL: MÁS DE LO MISMO

JUSTICIA CIVIL: MÁS DE LO MISMO

El pasado viernes 16 de abril, el Ejecutivo sorprendió con un comunicado de prensa en donde informó al país la reactivación de la discusión del proyecto de Código Procesal Civil, proceso que incluye un proyecto de ley que reforma el Código Orgánico de Tribunales sobre nombramientos judiciales. Todo, a pesar de las múltiples señales contradictorias que se habían dado durante el año recién pasado.

En esta columna, quiero comentar dos aspectos de la información disponible sobre estas iniciativas legales en la prensa[1], ya que aún no se conocen oficialmente las indicaciones que serán enviadas al proyecto que se tramita bajo el boletín Nº 8197-07.

Resulta destacable que, tras aproximadamente siete años de paralización de la tramitación parlamentaria, implícitamente, se reconozca que una discusión exclusivamente centrada en el texto de una ley de procedimiento no resolverá los problemas de la justicia civil. Desde mi punto de vista, el mayor problema en el sistema de justicia no son las causas que actualmente se conocen por los tribunales civiles (de las cuales un porcentaje mínimo son procedimientos en donde los jueces declaran el derecho aplicable, resolviendo asuntos entre partes), sino aquellos asuntos que no llegan a ser conocidos por la jurisdicción estatal, particularmente, producto de barreras de acceso al sistema de justicia, de orden económico y de información.

Los instrumentos probados en Chile (mediación obligatoria previa, servicios de asistencia jurídica gratuita a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial y el turno de los abogados, por ejemplo) no han servido para disminuir tales barreras, lo que debiera invitar a proponer la discusión de mecanismos diferentes o a articular los existentes de un modo distinto. En este sentido, si bien el anuncio presidencial contiene un elemento que es destacable y que contribuye a una mirada global del sistema y no enfocado exclusivamente en el proceso jurisdiccional como lo es la utilización de la mediación como instrumento de solución de conflictos en materia civil y comercial, podemos advertir que operará previo al ejercicio de la acción, de forma voluntaria, lo que probablemente desincentive su uso como ha ocurrido con la mediación en materia civil y de familia. Extraña que no se acuda a conceptos suficientemente estudiados por la doctrina y aplicados en la práctica de países americanos como el de “los Tribunales Multi-puertas”, en donde es posible encontrar diversas respuestas estatales considerando la naturaleza especial de cada asunto. Estas respuestas pueden ser de orden auto-compositivo (como la mediación, la negociación, entre otras formas que se regulen en cada sistema); o de orden hetero-compositivo, distinguiendo clases de procedimientos dependiendo de la complejidad del asunto.

Por otro lado, en relación con aquellos asuntos que deban ser resueltos por un tribunal, entendemos que la decisión de eximir a las partes de la comparecencia letrada es una precaria estrategia para conceder acceso a la justicia a quienes carecen de los recursos económicos para absolver los gastos que ello implica. Se debe comprender que el acceso a la justicia no es más que un derecho instrumental para obtener la tutela estatal de los derechos e intereses en el ámbito material. Los ciudadanos no tienen por qué conocer las normas aplicables ni menos los procedimientos a seguir. La experiencia ocurrida en Familia debiera llamar a la reflexión para predecir las consecuencias que pueden derivar de esta clase de medidas. En este sentido, garantizar acceso a la justicia supone que el Estado debe entregar prestaciones positivas destinadas a que los justiciables obtengan una sentencia que, aplicando las normas jurídicas, permita resolver su asunto; y no la entrega de cualquier respuesta. La participación de letrados en los procesos civiles resulta todavía más necesaria, en un procedimiento que sigue, tras la reforma, extremadamente dispositivo. Así, este proyecto debiera enlazarse con el ingresado al Congreso en enero de este año por el Ejecutivo, que crea el Servicio Nacional de Acceso a la Justicia, respecto del cual se ha potenciado una de sus líneas de acción (Defensoría de víctimas de delitos violentos), pero que envuelve un cambio sustantivo en materia de Corporaciones de Asistencia Judicial (Boletín Nº 13991-07).

El segundo aspecto que quiero subrayar es la persistente ausencia de un tratamiento separado de los procesos contencioso-administrativos respecto de las reglas aplicables al proceso civil. La competencia común y residual que tienen nuestros tribunales en lo civil no significa que los procesos civiles y los contencioso-administrativos deban ser conocidos bajo un mismo trámite, ya que existen diferencias sustantivas en la posición de los sujetos que son parte y el objeto enjuiciado dentro de esta clase de procesos. Dado que ni en el proyecto original de código ni en este conjunto de indicaciones no se señala nada al respecto, debemos asumir que los procesos judiciales en donde sea parte la Administración Pública seguirán tramitándose según las reglas del proceso civil cuando sean competencia de los tribunales ordinarios.

Por distintas razones, vivimos una época en que los ciudadanos cada vez más advertimos la injerencia de los poderes públicos en nuestro modo de vida, lo que evidentemente repercute en el aumento de las posibilidades de ejercer acciones en contra de un acto administrativo o de un hecho acaecido producto de la conducta de un funcionario público. El control jurisdiccional de los actos administrativos constituye la última promesa del Estado de Derecho. Pero para que esta promesa sea efectiva, los procedimientos se deben ajustar necesariamente al tipo de derecho material involucrado. Así, los procesos contencioso-administrativos -particularmente en donde se objeta un acto administrativo- no son procesos en donde se tutelen derechos de orden privado, por lo que la adecuación de las reglas de procedimiento se hace perentoria. Si bien en enero de 2020 se presentaron, en la U. de Chile, los resultados de una mesa convocada por el Ministerio de Justicia para solucionar la atomización de procedimientos contencioso-administrativos (en donde llama la atención la ausencia de procesalistas) no se han informado de avances en este sentido[2].

Con estos dos apuntes, pretendo poner énfasis en el hecho que frente a una reforma del sistema de justicia civil no sólo nos jugamos por intereses entre particulares, sino que este debe ofrecer soluciones correctas, efectivas y oportunas a los ciudadanos, que hagan reales los derechos sustantivos de las personas. De lo contrario, todo lo que la Constitución y las leyes declaren es sólo letra muerta y el peligro de la autotutela está a la vuelta de la esquina.


[1] https://www.latercera.com/politica/noticia/presidente-pinera-anuncia-proyectos-de-reforma-procesal-civil-y-reforma-al-nombramiento-de-jueces/WZ7MHSVDEFCAZPH7JQ45OIANMU/ [fecha de visita: sábado 17 de abril de 2021].

[2] https://minjusticia.gob.cl/ministro-larrain-inaugura-el-coloquio-desafios-y-propuestas-sobre-un-procedim iento-contencioso-administrativo/ [fecha de visita: 14 de abril de 2021].

Los desafíos de la reforma procesal civil

Los desafíos de la reforma procesal civil

Cuando en Octubre del año 2020 el Ministro de Justicia informó, en un Seminario Internacional de Derecho Procesal organizado en Antofagasta por nosotros, que se reactivaría la Reforma Procesal Civil, escuchamos con alegría sus palabras porque como se ha sostenido en los últimos 12 años, por lo menos, la gran reforma procesal pendiente es la civil. Ya se construyeron en su momento las bases del proceso penal, de familia y laboral, con buenos resultados, y mejorando notablemente los índices de una justicia adecuada a los tiempos que vivimos.

Sin embargo, con preocupación vemos que no se avanza en esta reforma (o por lo menos no se han hecho públicos estos avances), que como se sabe cuenta, además, con un proyecto en el Congreso Nacional, aprobado en la cámara de diputados en importantes normas.

Pueden ser diversas las razones para su no avance (o que no se haga pública), pero creemos que es deber del actual Gobierno (pero con visión de Estado) de reactivar verdaderamente este proyecto, informándonos a quienes por años hemos dedicado nuestro estudio y nuestra enseñanza al proceso civil.

Las ventajas de contar con un proceso civil de audiencias, son enormes en comparación a los procesos escritos. El proceso escrito si bien cumplió con una gran solución de problemas en sus más de cien años, creemos que ya agotó su vida útil -en estos momentos solo continua por inercia y con el “salvavidas” de la digitalización. Se necesita una ley nueva que renueve la justicia civil aprovechando además los sistemas alternativos de solución de conflictos.

Una de las grandes ventajas de un proceso de audiencias es contar con procesos que terminen con una sentencia definitiva que resuelva verdaderamente el conflicto y no con sentencias que se pronuncien solo de la forma, sin obtener los justiciables una solución al problema de fondo que los llevó a la justicia. Esto no se puede seguir aceptando.

El estudio de un nuevo sistema constitucional para nuestro país que vendrá prontamente a llenar los espacios públicos y privados en que vivimos, podría llevar al errado pensamiento que primero hay que esperar que sucederá con aquellas cuestiones constitucionales y luego ver donde colocamos la reforma al proceso civil en esta nueva institucionalidad. No lo vemos así porque los conflictos entre particulares, y entre particulares e instituciones públicas han existido siempre y seguirán existiendo, con una constitución vigente o con una nueva carta fundamental. El proceso civil es anterior a la institucionalidad de un Estado, es anterior al Estado mismo, por eso los romanos y en general en el mundo antiguo las primeras preocupaciones eran la de tener procesos que dieran solución a los conflictos que se producían entre las personas que habitaban en un mismo lugar. Era una cuestión esencial mantener la “paz social” y el respeto de los derechos individuales y colectivos de las personas, y esto era posible con la existencia de “juicios” (en que terceros daban solución) y no con la existencia de un texto constitucional. La reforma a nuestra constitución política no puede ser un impedimento para seguir con la reforma al proceso civil.

Estamos convencidos que el proceso civil es uno de los pilares de nuestra institucionalidad, junto al proceso penal, laboral, de familia y otros procesos jurisdiccionales, pero si lo dejamos de lado seguirá siendo una fisura del sistema, que se irá agrandando con todos los perjuicios que aquello trae, por lo que surge como un deber volver a la revisión del proyecto del Código Procesal Civil, y aprovechar el conocimiento, la sapienza y la experiencia de varios de nosotros que permitirán construir un cuerpo legislativo que permita siempre dar justicia a las partes (justiciables) de un conflicto civil.

¿Existen las tutelas procesales diferenciadas en Chile?

¿Existen las tutelas procesales diferenciadas en Chile?

La clara crisis de los procesos ordinarios de cognición, debido a su lentitud, formalismo y raíces románicas; la escasa evolución de técnicas procesales más simples ha llevado a los autores a preguntarse, frente a la existencia de nuevos e importantes derechos fundamentales, a los cuales otorgarles tutelas más efectivas, si es posible establecer técnicas orgánico-funcionales más adecuadas a cada una de las necesidades del justiciable.

Sin embargo, el incremento de dichas técnicas especiales, alejadas de los procesos ordinarios de cognición, producen un inquietante fenómeno de estudio procesal, que lleva a los autores a establecer una serie de lineamientos para justificar su existencia.

Las tutelas procesales diferenciadas, surgen como una reacción a los sistemas tradicionales y, en los términos de Berizonce “están pensadas al servicio de la efectividad de los derechos fundamentales en general”, enunciando “los siguientes presupuestos:

a. Acceso irrestricto a la jurisdicción;

b. Amplificación de los poderes del juez;

c. Auspicio de las soluciones autocompositivas;

d. Acentuación de los deberes de colaboración de las partes;

e. Preclusión elástica de las deducciones de flexibilización del principio preclusivo;

f. Flexibilización del principio de congruencia;

g. Técnicas de sumarización del proceso;”[1].

Si bien en Chile no se encuentra consagrado el principio de la tutela judicial efectiva, que permita al legislador diseñar dichas técnicas, tendientes a equilibrar ciertas situaciones procesales desequilibradas para resguardar el derecho de las partes y permitir a los jueces cumplir con su obligación de otorgar protección, en casos específicos, podríamos indicar que tácitamente vamos encontrando, en sede de policía local, ciertas normas procesales que tienden a dicho resguardo y creaciones procesales más adecuadas a los tiempos, permitiendo abandonar el derecho procesal tradicional, en aras de otorgar mejores salvaguardas a los intervinientes de un conflicto.

En consecuencia, en resguardo de dichas necesidades se van configurando un serie de postulados, tales como mejorar el acceso a la justicia, eliminar restricciones, simplificar trámites procesales; mejorar en los tiempos de manera de acortar la brecha entre el ejercicio de la pretensión y la solución del caso (eficiencia del proceso); implementar medidas para la búsqueda de la verdad objetiva, descartando razones de mera formalidad para llegar a la solución del conflicto y, por supuesto, ampliación de los poderes del juez que le permiten no sólo guiar las audiencias, sino que ordenar el procedimiento hacia su fin, unido a mejores y amplios poderes probatorios y cautelares.

La tutela procesal diferenciada, en sistemas comparados, se justifica en la garantía constitucional de tutela judicial efectiva, que nace con el artículo 24 de la Constitución de Italia, de 1947[2], y en los artículos 19.4 y 103.1, de la Ley Fundamental de Bonn, de 1949[3], siendo mayormente conocida por su incorporación al artículo 24 de la Constitución española, de 1978[4], y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

En nuestro sistema procesal, no se reconoce formalmente la existencia de este tipo de tutelas, sin embargo, en la idea de ir reconociendo la existencia de instituciones que permitan darles sentido a ciertos mecanismos procesales, que en su estructura y dinámica hacen necesario dicho reconocimiento, poco a poco vamos repensando las instituciones procesales para otorgar mayor dinamización y tutela a ciertos derechos que otorguen una adecuada protección a ciertos grupos vulnerables.

Así, por un lado, tenemos las modificaciones introducidas a la Ley de Protección a los Derechos del Consumidor, por la Ley N° 21.081, publicada en Diario Oficial, de fecha  de septiembre de 2018 y,  por otro, la figura del amparo ante el juez de policía local, contemplado en el artículo 57 de la Ley 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión de personas con discapacidad.

El primer texto citado, nos presenta instituciones dinamizadoras de las relaciones procesales, tales como la elección del tribunal competente por parte del consumidor; comparecencia sin asistencia letrada, una variante de las llamadas cargas probatorias dinámicas, que permiten agilizar el procedimiento y dar mayor resguardo al consumidor, que comparece en forma personal, para lograr una situación de equilibrio procesal en la relación de consumo.

Por otro lado, el amparo ante el juez de policía local, que contempla el artículo 57 de la Ley 20.422, se explica que se recurra al procedimiento de la Ley N° 18.287, pues una tutela procesal diferenciada parte de la regla de un procedimiento autónomo, con reglas flexibles, propias y sencillas, como lo es el procedimiento ante el tribunal de policía local[5], ya que el juez se encuentra facultado para lograr el restablecimiento del derecho, dictar providencias urgentes, para aquella finalidad, lo que justifica un trato diferenciado al justiciable, para conservar o innovar por la urgencia del derecho reclamado, unido a una legitimación amplia en la acción, lo que encuentra sustento en la redacción de la norma: “podrá concurrir, por sí o por cualquiera a su nombre”.

En consecuencia la marca fundamental entre un proceso normal y uno diferenciado, es que, en el primero, se da el claro binomio demanda-defensa pero, en el segundo, la operación ocurre de diferente forma: demanda-protección/juez-resuelve/derecho-defensa. Cuestión que debe llevar a plantearnos las formas en que estamos desarrollando algunos procedimientos, pero en especial, tratar de responder la pregunta ¿Es correcta la forma en que estamos entendiendo la solución integral de los conflictos?


[1] Berizonce, Roberto. “Tutelas Procesales Diferenciadas”. Rubizal.Culzoni Editores (2008), p.33.

[2] Artículo 24 Constitución Política de Italia: “Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legítimos”.

[3] Ley Fundamental de Bonn de 1949. Artículo 19.4 “toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios” y artículo 103.1 “todos tienen el derecho de ser oídos ante los tribunales”.

[4] Constitución Española 1978. Artículo 24 1. “Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

[5] Ya en la tramitación de la ley 6.827, DO., 14 de febrero de 1941, se dijo que el “procedimiento para el conocimiento y juzgamiento de las contravenciones… se ha señalado uno especial, breve y gratuito…”. Historia de la ley 49 Sesión Ordinaria. Martes 24 de agosto de 1937. Moción. Cámara de Diputados.

El daño moral en violencia de género: la imperceptibilidad del sufrimiento de las víctimas y el olvido del legislador español

El daño moral en violencia de género: la imperceptibilidad del sufrimiento de las víctimas y el olvido del legislador español

El daño moral es una figura jurídica confusa que adolece de un concepto explícito y que se caracteriza fundamentalmente por ser un daño extrapatrimonial. Esto conlleva a que a veces sea complicado comprender a que nos referimos exactamente cuando hablamos de daño moral. El Tribunal Supremo español ha definido esta tipología de daño como aquel que no es susceptible de ser evaluado económicamente por consistir en un quebranto que no se corresponde con los daños corporales en general, o materiales en su modalidad de perjuicios, sino que se identifica con “el dolor inferido o el sufrimiento, tristeza, angustia o soledad” soportado por las víctimas del delito (STS, Sala de lo Civil, 139/2001, de 22 de febrero). También reconoce el Alto Tribunal que los daños morales pueden tener una mayor entidad que los patrimoniales o los físicos causados a la víctima y, señala que el hecho de que los daños morales no sean materializados y perceptibles por los sentidos no significa que no sean susceptibles de ser indemnizados (STS, Sala de lo Penal, de 18 de marzo de 2011).

En los delitos de violencia de género cometida en el ámbito familiar, el daño moral se manifiesta con una mayor intensidad debido a las específicas características que envuelven este tipo de hechos delictivos, en los que concurren ciertas circunstancias personales que pueden aumentar de forma atroz el sufrimiento de las víctimas con respecto a otros delitos. Tales circunstancias suelen ser, con carácter general, la existencia de una relación sentimental continuada en el tiempo entre el agresor y la víctima, la probabilidad de que haya hijos en común que hayan estado presentes en los episodios de violencia, la prolongación o la gravedad del maltrato habitual (ya sea físico, psíquico o ambos), etc.

En España en los procedimientos penales por delitos de violencia de género el daño moral en bastantes ocasiones no se incluye en la reclamación por responsabilidad civil derivada del delito, lo que supone que en un número muy elevado de procedimientos las víctimas no obtienen el resarcimiento de sus daños morales. A esto hay que añadir que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género se remite al baremo de tráfico, sin tener en cuenta que las lesiones producidas en un accidente de tráfico son diferentes de las originadas en los delitos de violencia de género de ámbito doméstico, razón por la cual la aplicación del baremo previsto para accidentes de tráfico no es obligatoria en los tipos de violencia de género, pero puede emplearse como criterio orientativo, lo que se ha traducido en que los criterios manejados por los Tribunales no sean siempre iguales, con la consiguiente grave inseguridad jurídica para las víctimas de violencia de género, e incluso, con el quebranto del principio de igualdad que establece la Constitución española en su artículo 14.

El daño moral es un concepto que debería ser indemnizado en todos los delitos, pero en especial en los de violencia de género cometida en el ámbito familiar. En estos casos, pese a su imperceptibilidad inherente, el daño moral o el sufrimiento de las víctimas adquiere una mayor visibilidad, pues nos encontramos ante víctimas que requieren apoyo asistencial y psicológico para recobrar la autoestima y la seguridad perdida a consecuencia de los maltratos habituales. La violencia machista no deja de tener en las mujeres el mismo efecto que la caída desde una gran altura para un jarrón de porcelana china o las arrugas para un folio en blanco, nunca vuelven a ser los mismos por mucho que se intente reconstruir el jarrón o estirar el folio. Por tal motivo parece incomprensible que el legislador español no prevea expresamente tan siquiera unos criterios mínimos para que los Tribunales evalúen este tipo de daño y se garantice una cierta seguridad jurídica o; que muchos Letrados no incluyan una cuantía en concepto de daños morales en la reclamación por daños y perjuicios derivados por delitos de violencia de género.