Críticas a las modificaciones introducidas por la Ley N° 21.461 a la Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos.

por Jaime Carrasco Poblete, Valentina Camus Ramírez | Nov 16, 2022 | Editorial | 0 Comentarios

Jaime Carrasco Poblete^[1]

Valentina Camus Ramírez^[2]

Como ya se sabe, la Ley N° 21.461, de 30 de junio de 2022, introdujo modificaciones tanto al Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) como a la Ley N° 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos. En esta columna analizaremos algunos problemas procesales que consideramos importante destacar.

En primer lugar, no cabe duda que aunque la Ley N° 21.461 indique que crea una nueva medida precautoria consistente en la restitución anticipada del inmueble arrendado, la verdad es que no se trata de una medida cautelar sino de una hipótesis de tutela anticipada, porque lo que se busca es que en aquellas controversias en que el arrendador demandare la terminación del contrato de arrendamiento y la restitución del bien arrendado, por haberse destruido parcialmente o haber quedado inutilizado para su uso como consecuencia de la acción u omisión del arrendatario en su cuidado, el juez de manera anticipada, antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva, decrete la restitución del inmueble arrendado. Como se sabe, las medidas cautelares deben cumplir ciertos requisitos básicos para ser concedidas, a saber, el humo del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro en la demora de la respuesta jurisdiccional (periculum in mora) y, en ciertos casos, el solicitante debe constituir una caución. Las medidas cautelares, sean conservativas o innovativas, no pueden satisfacer anticipadamente la pretensión pues el artículo 290 del CPC establece que su finalidad es “asegurar el resultado de la acción”. En cambio, la medida que establece el art. 8, N° 7 bis, de la Ley N° 18.101, consiste en satisfacer anticipadamente la pretensión y por esta razón es una hipótesis de tutela anticipada y no una auténtica medida precautoria. Además, las medidas cautelares se pueden pedir como medidas prejudiciales precautorias y como precautorias, cuestión que no ocurre con la hipótesis del art. 8, N° 7 bis, de la Ley 18.101, porque esta medida sólo puede pedirse en el comparendo pues el juez resolverá sobre la base de los antecedentes presentados junto a la demanda y a aquellos ventilados en la audiencia (art. 8 N° 7 bis, incisos 1° y 2° de la Ley 18.101). A mayor abundamiento, las medidas cautelares tienen un carácter esencialmente provisional, como establece el artículo 301 del CPC, debiendo cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes, característica que no comparte la hipótesis de tutela anticipada. De esta manera, la ley nació mal porque expresa que crea una medida precautoria cuando en verdad regula una hipótesis de tutela anticipada.

En segundo lugar, el nuevo procedimiento monitorio de arrendamiento constituye una verdadera revolución procesal porque agrega nuevas instituciones que no se conocían con las características que pasaremos a señalar. Una de las primeras cuestiones que nos interesa mencionar es la regulación sucinta del contenido de la demanda, la que consideramos insuficiente porque no establece que el demandante deba indicar un medio de notificación electrónica ni tampoco señala que deba contener las leyes en que se funda la demanda. Con todo, consideramos que en virtud de la supletoriedad del procedimiento ordinario de mayor cuantía (art. 3 CPC), podremos entender que la demanda en procedimiento monitorio de arrendamiento, además de cumplir lo que expresa el art. 18 A, de la Ley 18.101, también deberá cumplir los requisitos del art. 254 del CPC. Esta distinción es importante para admitir la demanda y también para establecer el tiempo que tiene el demandante para subsanar los defectos (el CPC no establece un plazo para subsanar los defectos en el modo de proponer la demanda, en cambio el art. 18 B, de la Ley 18.101, sí lo establece). 

En tercer lugar, el inciso 2° del art. 18 B, de la Ley N° 18.101, regula la fase de admisibilidad de la demanda en virtud de la cual el juez puede inadmitirla cuando estime que carece de “jurisdicción o de competencia absoluta, por litispendencia; inexistencia, falta de capacidad o representación de una de las partes; manifiesta falta de legitimación para actuar u otro defecto que afecte la existencia, validez o eficacia del proceso, lo cual declarará de plano, siempre que consten en forma manifiesta en el expediente o se funden en hechos de pública notoriedad, debiendo expresar los fundamentos de su decisión”. Si se lee con atención, la primera parte del inciso establece la falta de jurisdicción y competencia absoluta. Esto demuestra y ratifica que los tribunales pueden de oficio controlar la inobservancia de los presupuestos procesales. Sin embargo, ¿en qué casos el tribunal puede carecer de jurisdicción? La verdad es que debiese tratarse de una hipótesis en que exista inmunidad de jurisdicción. ¿Pero cómo se enterará el juez de esta circunstancia?  Por otro lado, en relación con la competencia absoluta, uno de sus elementos es el fuero mayor que regula el art. 50 N° 2 del Código Orgánico de Tribunales (en adelante COT). Sin embargo, el artículo 133 COT suprime el fuero para ciertas controversias, como ocurre, entre otros casos, con aquellas que se tramitan de manera breve o sumaria, generando la duda respecto a si tal exclusión también se aplicará al procedimiento monitorio porque éste es más breve o sumario que un procedimiento sumario ordinario.

El inciso 2° del art. 18-B, de la Ley N° 18.101, también incorpora en nuestra legislación la litispendencia como requisito de admisibilidad. Esto es novedoso y cuestionable. Es novedoso porque la litispendencia en estas controversias constituirá un requisito de admisibilidad. Y es cuestionable porque cómo puede enterarse un juez, en esta etapa inicial, que existe otra causa pendiente, de la misma naturaleza, en que se verifique la triple identidad que exige la litispendencia (in especie). Cabe recordar que la excepción de litispendencia puede oponerse por el demandado como excepción dilatoria o procesal al momento de tener conocimiento de la demanda incoada en su contra. Sin embargo, en el procedimiento monitorio de cobro de rentas, además de tratarse de una excepción procesal o dilatoria (art. 18 G) también constituye un requisito de admisibilidad de la demanda. Esto genera dos problemas o críticas. El primero es que se crea un requisito adicional para acceder a la justicia, lo que a nuestro juicio no resulta razonable más si contra la resolución que inadmite la demanda sólo procede reposición. Y segundo, porque el juez en principio no tiene como enterarse de la existencia de otro proceso judicial pendiente cuya acción es idéntica al que se está iniciando.

Otra cuestión de interés es que se agrega a nuestro ordenamiento jurídico la falta de legitimación manifiesta (inciso 2° del art. 18 B de la Ley 18.101) como un requisito de admisibilidad de la demanda monitoria de arrendamiento. En nuestra opinión en una etapa inicial del proceso los requisitos de admisibilidad deben ser, en principio, meramente formales y razonables. Sin embargo, el legislador habilitó al juez para examinar en fase de admisibilidad la falta de legitimación, la que constituye una condición de la acción que tanto la doctrina como la jurisprudencia han explicado como una cuestión de fondo que debe ser resuelta en la sentencia definitiva y no en etapas anteriores o iniciales del procedimiento, por lo que si bien la modificación es novedosa no nos parece razonable, más aún si el juez decidirá sobre este requisito sin oír al demandado. Además, en relación con este tema, cabe tener presente que el contrato de arrendamiento es por regla general consensual y, por lo tanto, es posible pensar qué ocurrirá cuando el contrato no esté escriturado. Pareciera que en esos casos no hay forma que el juez controle este requisito de admisibilidad.

En cuarto lugar, también se establece como requisito de admisibilidad la inexistencia, falta de capacidad o representación de una de las partes. ¿Qué quiso decir el legislador con inexistencia? Entendemos por la forma de redacción que se trataría de la inexistencia de una de las partes, es decir, que la persona natural falleció o que la persona jurídica o la entidad sin personalidad jurídica se disolvió o extinguió, lo que significaría una hipótesis de falta de capacidad para ser parte. ¿Será eso lo que quiso decir el legislador o quiso regular otra cosa? Si lo primero es cierto, no era necesario agregar la palabra inexistencia pues, bastaba señalar la falta de capacidad de las partes como por ejemplo la reconocen los artículos 303 N° 2 y 464 N° 2 del CPC. Pero como el legislador sí agregó la palabra “inexistencia”, es válido preguntarse a qué se refiere y cuándo actuará ese requisito de admisibilidad. Por último, cómo el juez se podrá enterar que la parte es incapaz. En nuestra opinión, la norma genera confusión y quizás carezca de funcionamiento práctico. Existen una serie de otros problemas procesales que no han sido abordados y que por razones de extensión de esta editorial no podemos explicar.

^[1] Doctor en Derecho y profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo.

^[2] Estudiante de Derecho (cuarto año) en la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo y Ayudante ad honorem de Derecho Procesal. 

Case Management v/s Derecho De Defensa

por Silvana Adaros | Oct 28, 2022 | Editorial | 0 Comentarios

Por estos días resulta más o menos habitual que, frente a solicitud de suspensión de una audiencia ante los juzgados de familia debido a la circunstancia de tener el mandatario judicial otra audiencia ese mismo día y hora, incluso ante el mismo tribunal, se reciba como respuesta la siguiente resolución:

 “Atendido la ajustada agenda del tribunal y pudiendo delegarse el poder, no ha lugar o procédase de conformidad al artículo 20 de la ley”.          

Al respecto, cabe señalar en primer lugar que efectivamente la ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004, que Crea los Tribunales de Familia[1], en su artículo 20 sólo contempla como causal de suspensión de la audiencia el proceder de común acuerdo y, aun así, es facultativo para el tribunal otorgar dicha suspensión. Pero no es menos cierto que esta norma fue discutida desde su entrada en vigor por no establecer otra posible causal de muy común ocurrencia para quienes litigan a diario ante tribunales con procedimientos donde prima la oralidad, cual es el tener el abogado mandatario judicial otra audiencia programada para esa misma fecha y hora ante ese u otro tribunal de familia o de otro orden jurisdiccional.

                Somos conscientes que el procedimiento de familia se rige por los principios de “actuación de oficio” (art. 9 LTF); que los jueces de familia se encuentran dotados de amplias facultades en la dirección de las audiencias (art. 26 bis LTF); y que, en general, se encuentran investidos de facultades oficiosas tendentes a otorgar celeridad a los procedimientos (art. 13 LTF), normas estas últimas que incluso fueron sustituidas y agregadas, respectivamente, por la ley 20.286 de 2008 que, entre otros temas, introdujo reformas urgentes a la ley 19.968 destinadas justamente a dar agilidad y celeridad a los procedimientos de familia[2].  

Todas estas normas de la Ley 19.968 y, en especial, las modificaciones introducidas por la ley 20.286 de 2008, han sido catalogadas por la doctrina como reglas que estructuran un incipiente sistema de case management o gestión de casos al interior de los Juzgados de Familia[3].

Por su parte, la Excma. Corte Suprema también debió ocuparse de temas como los tiempos en la tramitación de las causas en el ámbito de familia, la sobrecarga de trabajo y, en general, a asuntos de gestión interna de los juzgados, procurando dotar de celeridad a estos procedimientos y, con ello, más eficiencia en la administración de los recursos humanos y temporales disponibles. Fue así como dictó las actas N° 91 de 2007 y N° 98 de 2009, declarando esta última acta como específica finalidad “establecer reglas básicas sobre gestión y administración en los Tribunales de Familia e implementar la operatividad del acta 91 de 2007” [4]. De ahí que los autores Fuentes, García y Silva consideren que estas actas también integran el sistema de case management en estos tribunales[5].

 En efecto, el acta N° 98 de 2009 estableció en su art. 9 una serie de reglas y principios orientados a la gestión y administración de causas, dentro de los cuales destacamos el principio contenido en la letra d), relativo a la celeridad y oportunidad en la decisión, estableciendo que:

“En la dirección de las audiencias los jueces adoptarán todas las medidas necesarias para llevar el proceso a término con la mayor celeridad posible, por tanto, solo podrán suspenderse audiencias en los casos señalados en la ley.”

A esta norma, hay que sumarle la del art. 19 de la misma acta:

“Suspensión de audiencias. Las audiencias no podrán suspenderse sino en los casos establecidos por la ley.

           Con el objeto de evitar la suspensión de audiencias el Comité de Jueces aprobará formatos de resoluciones que incluyan el apercibimiento a la parte demandada de comparecer a la audiencia, patrocinada por abogado habilitado en los procedimientos en que la ley así lo exige.”  

Hasta aquí es claro que los Juzgados de Familia cuentan con facultades oficiosas dirigidas a dotar a los procedimientos de celeridad en la resolución de los conflictos que ante ellos se ventilan, lo cual no puede sino tener una valoración positiva en aras de la protección del interés superior de los NNA[6] involucrados en estas causas.

Sin embargo, creemos que estas normas o reglas legales y administrativas de gestión de causas no facultan a los jueces para pronunciar resoluciones como la antes transcrita, que insta al abogado mandatario judicial a delegar el poder con que actúa en el juicio cuando solicita la suspensión de una audiencia fuera de la causal legal del art. 20 LTF. Lo anterior, porque esta clase de resoluciones afecta no sólo a la gestión del mandato judicial sino a la completa estrategia de defensa diseñada por el abogado patrocinante, por razones muy evidentes, pero que de todas maneras pasamos a exponer:

                               1° La primera e indiscutible razón para apoyar nuestro punto es que el mandato judicial, regido por la ley 18.120 de 1982[7], Código Orgánico de Tribunales[8] y por las normas comunes de derecho civil en carácter supletorio[9], como todo mandato, es un contrato de confianza, poseyendo un marcado carácter intuito personae.   

                               2° Por su parte, la estrategia de defensa es determinada por el abogado patrocinante que  ¾las más de las veces en el ámbito de familia¾ coincide con el mandatario judicial. Esta estrategia de defensa deviene no solo del conocimiento jurídico del o de la abogada respectiva, sino de intensas y personales sesiones de entrevistas con los clientes, durante las cuales el profesional no se limita a oír con atención los relatos de hecho del o de la clienta, sino que también lo o la comprende, empatiza, tranquiliza y consuela, generando una adicional y especial relación de confianza entre el profesional y el o la clienta. Todos estos elementos tornan muchas veces en irremplazables a los abogados o abogadas en audiencias relevantes como la preliminar o la de juicio en el ámbito de familia en particular.

                               3° Por su parte, el artículo 7 del CPC, en su inciso primero parte final, establece que la facultad del procurador de delegar el mandato judicial se entiende conferida y obliga al mandante, “a menos que se le haya negado esta facultad”. De ahí que se catalogue a la facultad de delegar el mandato judicial como de la naturaleza de este contrato, es decir, que se entiende siempre conferida, salvo que expresamente se deniegue. Pero la circunstancia de que la facultad de delegar sea de la naturaleza del contrato de mandato en ningún caso obliga al mandatario a delegarlo ni por decisión propia ni mucho menos por orden de un sujeto ajeno al contrato mismo, salvo que se trate del abogado patrocinante cuando son personas distintas, dado que solo el o la patrocinante y el mandatario son los únicos profesionales que se encuentran en condiciones de evaluar el impacto y la conveniencia que una delegación de poder pudiese producir en la estrategia de defensa o teoría del caso y en su adecuada y eficiente comunicación al órgano jurisdiccional.    

                               4° Imponer o sugerir la delegación del poder con que actúa un abogado o abogada en una causa judicial a nuestro parecer excede absolutamente las facultades oficiosas del tribunal vinculadas a la gestión de causas o case management poniendo en riesgo, por una parte, la estrategia y calidad de la defensa determinada por las o los profesionales a cargo y, por otra, la relación de confianza existente entre el procurador y el o la cliente. La delegación del mandato judicial forma parte de la dirección jurídica de la defensa a cargo del letrado, en consecuencia, esa decisión es siempre una decisión de parte, no del tribunal llamado a juzgar.

Por todas estas razones creemos que el ejercicio de las facultades oficiosas del Juez de Familia y las reglas legales y administrativas de gestión de casos o case management que han sido dadas a estos tribunales deben reconocer siempre como límite el pleno ejercicio del derecho de defensa de las partes y jamás tornarse en contra de este derecho. Insistimos en la idea de que la delegación necesariamente es una apreciación y una decisión del letrado, no del tribunal llamado a juzgar.

Desde luego, sugerimos como propuesta de lege ferenda incluir en el art. 20 de la ley 19.968 una nueva causal de suspensión de la audiencia, al menos la de preparación y la de juicio oral, consistente en tener el abogado ese mismo día y hora otra audiencia ante el mismo tribunal u otro distinto. Cabe señalar que una norma como la propuesta no resulta ajena a nuestra legislación si recordamos el art. 165 del Código de Procedimiento Civil que establece como causal de suspensión o de retardo dentro del mismo día de la vista de una causa:

“6°. Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que asistir en el mismo día ante otro tribunal.”[10]

Finalmente, atendido el carácter desformalizado del procedimiento de familia y la primacía de la actuación de oficio del Tribunal descritos en los arts. 9 y 13 LTF, estimamos conveniente ¾ entre tanto surja algún cambio legislativo como el propuesto en el párrafo precedente¾ que la jurisprudencia amplíe las causales de suspensión del art. 20 de la citada ley a la circunstancia de tener el abogado ese mismo día y hora otra audiencia ante el mismo tribunal de familia u otro distinto, pudiendo incluso regularse un orden de prelación de causas, semejante al establecido para la vista de la causa en el numeral 6 del ya citado art. 165 del Código de Procedimiento Civil, pero que en este caso podría eventualmente favorecer la realización primero de la audiencia de la causa más antigua u otra fórmula semejante.         

Bibliografía

• Fuentes M., Claudio, García O., Ramón y Silva G., Rodrígo (2021). Gestión y control judicial de la litigación: case management. Santiago: Der Ediciones.

[1] En adelante, LTF o Ley 19.968, indistintamente.

[2] Artículo sustituido por la Ley N° 20.286, que Introduce modificaciones orgánicas y procedimentales a la ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2008.  

[3] Fuentes, Claudio (2021), pp. 118 y ss.

[4] Acta N° 98, de 20 de mayo de 2009, publicado en la página web del Poder Judicial.

[5] Fuentes, Claudio (2021), pp. 126 y ss.

[6] Niños, niñas y adolescentes.

[7] Ley 18.120, que Establece Normas sobre Comparecencia en Juicio y Modifica los artículos 4 del Código de Procedimiento Civil y 523 del Código Orgánico de Tribunales, publicada en el Diario Oficial el 18 de mayo de 1982.

[8] Arts. 528 y 529 del Código Orgánico de Tribunales.

[9] Arts. 2116 a 2173 del Código Civil.

[10] Sobre el punto es dable destacar que esta causal de suspensión se encuentra en nuestro Código de Procedimiento Civil desde su texto original de 1903 que señalaba: Art. 172 N° 7 CPC original de 1903: “Por tener alguno de los abogados otra vista o comparecencia a que asistir en el mismo dia i ante otro tribunal de primera o de segunda instancia. El acto que deba verificarse ante el tribunal de mayor jerarquia hará suspender los que correspondan a los tribunales inferiores; i si no hubiere diferencia de jerarquia, el acto que primero comenzare impedirá que se efectúen los restantes.” (Sic.)

Interacción Estado – Personas: procedimientos y transformación digital del Estado

por Miguel Ángel Reyes Poblete | Oct 10, 2022 | Editorial | 0 Comentarios

Es interesante comentar cuando se producen eventos que pueden cambiar los paradigmas en nuestro derecho. En este siglo tuvimos la puesta en marcha del nuevo sistema de solución de conflictos criminales, luego los de familia, laborales, tributarios y aduaneros, para posteriormente cambiar la litigación primero con la Oficina Judicial Virtual y luego con los “juizooms” tras el estallido social con la posterior pandemia. Claramente no es el mismo derecho procesal el 2022 que el que estudiamos y practicamos décadas atrás.

En este momento escribo respecto de una norma que genera un cambio de paradigma similar a los antes mencionados, pero en el materia procedimental administrativa: La ley 21.180 y la transformación digital del Estado.

En síntesis, la ley cambia el soporte en que se realizarán las interacciones entre las personas y el Estado, así como – fundamentalmente – el cómo, cuándo y donde se realizarán éstas, que se realizarán en formato digital, remoto y con una disponibilidad 24/7. La palabra clave es la interoperabilidad, que implicará que los entes del Estado que tengan información para resolver procedimientos administrativos se comuniquen entre sí, en formato electrónico, evitando recargar a los particulares exigiendo la presentación de documentos que obren en poder de un ente de la Administración del Estado.

Si uno analiza el derecho comparado no se trata de un tema nuevo, pero es un requisito fundamental para una economía digital. Una de las experiencias más exitosas y conocidas es la de Estonia, el pequeño país báltico, en que se hay estimaciones que la implementación de esta normativa ha permitido a las personas ahorrar 1407 años sólo en el año 2018[1]. Hagamos el ejercicio de cómo se calculó esto, para aquilatar la importancia práctica que ello:

• Pensemos en cuanto tiempo destinamos a trasladarnos a la comuna o ciudad en que está un servicio público para realizar un trámite;
• Luego consideremos el tiempo de espera en la fila;
• Agreguemos en el caso de que haya que volver más tarde u otro día a retirar un documento;
• Sumémosle a esto si es que se requiriera algún documento que obre en otro servicio público que haya que obtener para realizar el trámite;
• Ahora multipliquemos ese tiempo por todos y todas las personas que hacemos trámites ante algún ente estatal.
• Ahora pensemos que toda la información la tiene el Estado (entendidos todos los entes como uno solo para el ciudadano en virtud de la unidad de acción) y que todos los trámites los podemos hacer desde nuestro celular, Tablet o computador con simples pasos en pocos minutos. Ahí está el ahorro sustancial de tiempo de que gozan los habitantes de Estonia. 

Esta situación que la hemos vivido todos en las ciudades principales del país es dramáticamente superior en las pequeñas localidades de los extremos norte y sur del país, donde los tiempos de desplazamiento son mucho mayores a los centros urbanos y la conexión de internet.

Esto se enlaza con la política nacional de inteligencia artificial y su plan de acción[2] que plantea, como factores habilitantes, comunes a la transformación digital, la conexión de alta velocidad a redes de internet así como operadores capacitados y una ciudadanía conocedora de los alcances y utilidades de estos avances.

Considerando lo trascendental de este cambio de paradigma y constatando que los plazos originalmente planteados no se podían cumplir (comenzaba originalmente el 9 de junio de 2022, hasta 2024) se prorrogó la entrada en vigencia y se amplió la progresividad desde junio del año 2023 hasta el 31 de diciembre de 2027 diferenciando los entes respecto de los cuales se aplicará en cada fase y los aspectos de la ley:

1.- Obligatoriedad en procedimientos administrativos especiales (más de 1600) respecto de 1. Comunicaciones oficiales entre los órganos de la Administración del Estado, 2. Notificaciones, 3. Registro de actuaciones en expedientes electrónicos, 4. Principio de interoperabilidad;

2.- Fases de Preparación (o prospección de trámites); fase 1 de comunicaciones por la plataforma; Fase 2 de notificaciones por medios electrónicos; Fase 3 ingreso de peticiones y documentos por plataformas; Fase 4 de expedientes electrónicos; Fase 5 con la presentación de documentos digitalizados; Fase 6 con la aplicación del principio de interoperabilidad.

Por otra parte, al analizar en una perspectiva procesal la normativa se advierte que se facilitará la presentación de peticiones, el acompañamiento de pruebas para confirmar las afirmaciones fácticas o supuestos de aplicación de normas administrativas así como el conocimiento de lo obrado en el expediente y la eventual impugnación administrativa (un ejemplo, aunque limitado de esto lo tenemos en las páginas de Contraloría y del Consejo para la Transparencia).

Tras este breve resumen, puedo sostener que se trata de un cambio paradigmático de las relaciones entre el Estado y las personas, permitiendo el ejercicio de derecho, determinar de mejor forma el cumplimiento de las formalidades procedimentales, la simplificación sustancial de los trámites estatales, optimizando la obtención de servicios así como la constatación de eventuales vicios que sean reclamables judicialmente, en un eventual juicio contencioso administrativo (idealmente con un procedimiento y tribunal especializado).

[1] https://cyber.ee/resources/news/saving-1407-years-of-working-time-in-estonia/ . Previamente a 2017 se estimaba entre 804 a 820 años https://e-estonia.com/how-save-annually-820-years-of-work/

[2] https://minciencia.gob.cl/areas-de-trabajo/inteligencia-artificial/politica-nacional-de-inteligencia-artificial/

Las técnicas de litigación y la importancia del contraexamen

por Nicolás Orellana Solari | Sep 20, 2022 | Editorial | 0 Comentarios

Las técnicas de litigación, como su nombre lo indican, son los procedimientos que se emplean para enfrentar adecuadamente un juicio oral y con ello obtener nuestro resultado esperado. Estas metodologías no se encuentran regulados específicamente en la legislación y son usos y prácticas procesales que se han constituido en una verdadera fuente del derecho procesal, ya que son la forma de cumplir con el imperativo jurídico que subyace en todo proceso, el cual no es otro que la contradicción que sostiene al sistema de enjuiciamiento penal en particular y todo el proceso en general. Según Alvarado (2007), dentro de los principios procesales se encuentra el principio de la igualdad de las partes. Este principio significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, que las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes. La consecuencia natural de este principio es la regla de la bilateralidad o contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo afirmado y confirmado por la otra, en otras palabras: Igualdad de ocasiones de instancias de las partes. Así en materia procesal civil el principio de igual del proceso tiene su regla conocida como bilateralidad de la audiencia y en materia procesal penal como de contradicción. Sin contradicción en realidad no hay proceso ya que la contradicción es un presupuesto de existencia del proceso

Las técnicas de litigación tienen por finalidad persuadir al tribunal, por lo que pueden ser adaptadas por los abogados de acuerdo a su estilo de litigación y conforme les resulte más eficaz. Sin embargo, estas técnicas a nuestra reflexión permiten persuadir de mejor manera al tribunal y contribuir a la consecución de nuestra meta en el juicio oral.  Digamos que son recetas de cocina que si se siguen paso a paso le permitirán llegar al resultado. Sin duda que hay gente que cocina mejor que otra, pero todos llegaran finalmente al resultado, de allí lo bueno de respetar las mismas. 

Los procesos escriturados que aún nos rigen, se caracterizan porque las presentaciones de los abogados hechas en los expedientes son extensas y complejas en cuanto a su formulación y argumentación. Se dice que el papel lo aguanta todo, es por ello que podemos encontrar escritos que contienen desde alambicadas argumentaciones jurídicas hasta verdaderos tratados de derecho, sin embargo, no tenemos certeza si son realmente leídos o no por los jueces o sus actuarios, ya que, como sabemos, en los procesos escritos no existe la inmediación y, por el contrario, se caracterizan por la delegación de funciones.

En el proceso penal oral contradictorio, las ideas que se presentan deben ser expuestas de manera simple, rápida y de fácil comprensión para el tribunal, pero no por eso deben ser menos poderosas, muy por el contrario, la fuerza de las ideas está justo allí en la fácil penetración de lo que queremos transmitirle al tribunal. En la litigación oral, encontrar el centro neurálgico del debate, permite presentar ideas precisas y vigorosas que pueden convencer al tribunal. Ese centro neurálgico será el tema de nuestro caso o el eje moral del mismo y es el que nos va a permitir construir una teoría del caso profunda. Recuerda que nosotros no litigamos solamente sobre los hechos, prueba y el derecho aplicable, sino también sobre los valores que implícita o explícitamente contiene nuestro caso y que permiten inclinar la balanza a nuestro favor, es por ello que esperamos que el tribunal los comparta y los haga suyas para llenar incluso aquellos vacíos que aparecen durante el juicio.  Recuerde no todo se resuelve con la ley, ni la ley es la que persuade al tribunal. 

El control de la información que se rinde en juicio, es la manifestación específica del principio de contradicción (Lorenzo 2013). Este control se aprecia en las distintas etapas del proceso y en la audiencia de juicio oral se concreta específicamente en el momento del contraexamen o contrainterrogatorio al testigo presentado por la otra parte. El rol de la contraparte en el juicio, será prestar atención a cada afirmación, pregunta e incorporación de medio de prueba que realice su contendor, para manifestar luego la contradicción allí donde la estime oportuna para restarle veracidad o cambiar la mirada de la información planteada. Como indica Lorenzo, los jueces necesitan que la información que una parte les propone sea testeada por alguien que tenga intereses distintos a quien la presenta, por ello la tarea de control de la contraparte tendrá su máxima expresión con la herramienta del contraexamen de testigos. Con el ejercicio del contraexamen, los litigantes pueden presentar aquella parte del relato que ha sido obviada o matizada por la contraparte y que puede ser relevante para la toma final de decisiones (Rua 2005). El contrainterrogatorio, por consiguiente, forma parte del modelo central del sistema acusatorio y compartimos que es la piedra angular de dicho sistema, ya que es el instrumento que ha establecido la litigación para confrontar y cotejar la veracidad de lo declarado por los testigos de la parte contraria.

Importante es recordar que en nuestro sistema no existen los testigos inhábiles, todos pueden declarar sin importar edad o parentesco, por lo que el contraexamen se constituye en el filtro de pureza de la información declarada por ese testigo y que es escuchada por los jueces. Baytelman (2005) hace años señaló que para que la información que se introduce en el juicio sea mínimamente confiable, debemos ponerla a prueba, (en nuestras palabras “poner a prueba la prueba”) permitiendo que se haga todo lo posible por falsearla, por demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera y si esa prueba supera este test con éxito, entonces se tratará de información de alta calidad para los sentenciados. La diferencia entre un modelo inquisitivo y un modelo adversarial radica en el método diferente de formación de la prueba, ya que mientras en el modelo inquisitivo, la prueba es producida en el marco de una investigación solitaria y secreta, en el modelo acusatorio va siendo formada sobre la base de que cada (propuesta de) verdad sea sometida al correspondiente intento de falsearla. Nuestra Corte Suprema lo ha recogido de forma similar y ha expresado que nuestro proceso penal se caracteriza como acusatorio y falsacionista para asegurar a la defensa la posibilidad de refutación de la imputación. Así a expresando que: “resulta también relevante tener en consideración que en el modelo acusatorio que sigue el Código Procesal Penal se persigue la verdad relativa o formal que se adquiere, como cualquier investigación empírica, a través del procedimiento de «ensayo y error» (método falsacionista). La principal garantía de su obtención se confía al principio de contradicción, que consiste en la posibilidad real, por parte de la defensa, a la máxima refutación de las hipótesis acusatorias” (SCS Rol: 5851-2015, considerando Sexto.). En consecuencia, la Corte Suprema ha indicado que el proceso chileno es adversarial y el contraexamen es un derecho del acusado y si se impide ejercer este derecho, se viola su derecho a defensa y con ello al debido proceso. (SCS. Rol: Nº 2866-12, Considerando Vigésimo primero).

Ahora bien, esta constate tensión que sufre la prueba como prueba de su misma pureza, no puede ser ejercida por el tribunal, ya que si bien el proceso es adversarial, la contradicción de la prueba se produce solo entre las partes, el tribunal oral en lo penal o juez de garantía como tribunal del juicio oral, se constituyen como un sujeto procesal que solo es conductor del procedimiento desde una posición neutral y no tiene la calidad de interviniente, por ello vemos que se encuentra impedido de actuar como sujeto productor de evidencia y, con mayor razón, como aportador de prueba en juicio. En simple: sólo puede recibir las probanzas que hubiesen sido ofrecidas por los intervinientes, siendo la razón del veto a tal impulso o iniciativa probatoria el resguardo del deber de imparcialidad del juzgador (SCS Rol N° 8644-14, Considerando Séptimo).

Modificaciones a la ley de arrendamiento: el nuevo agujero negro procesal.

por Pablo Martínez, Sebastián Araya Bonilla | Ago 9, 2022 | Editorial | 0 Comentarios

El día 30 junio de 2022, fue publicada en el Diario Oficial la ley N° 21.461, que incorpora medida precautoria de restitución anticipada de inmuebles y establece además, un procedimiento monitorio especial para el cobro de rentas de arrendamiento.

La coyuntura mediática, indesmentible, denotaba una creciente insatisfacción que provoca en los arrendadores y dueños de inmuebles no poder acceder en plazos razonables a la restitución de sus propiedades raíces. Cuestión que encontró una puerta de salida legislativa en la ley 21.461.

Desde la moción parlamentaria y durante la discusión en el Congreso Nacional, se consideró el gran problema que producen quienes no cumplen con sus obligaciones de pagar la renta o canon por la utilización de un bien inmueble o que ocupan la propiedad sin título alguno, en un contexto de procesos judiciales morosos e ineficaces. El espíritu de la iniciativa legislativa es brindar una respuesta tempestiva a este tipo de requirentes de tutela jurisdiccional.

Así las cosas, el nuevo artículo 7 bis de la ley N° 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, constituye un avance en términos de efectividad en las litis de arrendamiento, al permitir al juez, con el mérito de lo obrado en la audiencia, ordenar la restitución anticipada del inmueble y el lanzamiento del arrendatario demandado, incluso con el auxilio de la fuerza pública, en aquellos casos en que se demande la terminación del contrato de arrendamiento y la restitución del bien arrendado, por haberse destruido parcialmente o haber quedado inutilizado por su uso como consecuencia de la acción u omisión del arrendatario en su cuidado.

Desde el punto de vista material, no hay objeciones que hacer. El problema aparece cuando nos acercamos con la lupa procesal. La propia norma se autodefine como “medida precautoria” y es aquí donde comienzan los reparos. Creemos, que se trata sin dudas, de una verdadera anticipación de tutela, incorrectamente nominada en el título de la ley bajo el rótulo cautelar. Este error no es infrecuente en nuestro sistema, recordemos sólo a modo de ejemplo que de manera consistente y equívoca la Corte Suprema de Justicia chilena insiste, pese a todos los esfuerzos doctrinales de denunciar el punto, en incardinar al proceso de protección de derechos fundamentales de la actual Constitución, como medida cautelar. El carácter principal de la acción de protección no puede ser más evidente, frente a la instrumentalidad y accesoriedad de las medidas cautelares, sin embargo, la jurisprudencia de nuestro alto tribunal continúa ya a estas alturas de manera casi obcecada. 

El lector podrá estar pensando ¿qué problema tiene esto? de todas formas igual cumplen su cometido ambas instituciones. El problema Sr./Sra. lectora, es grave. En la aplicación de este tipo de técnicas NO cautelares (o post cautelares), en cuanto a su admisibilidad, contenido, ponderación y eficacia en el proceso, se miran desde el prisma de lo cautelar, aplicándose requisitos o presupuestos que no corresponden jurídicamente, o bien in-aplicando o no exigiendo los que sí corresponde controlar. Porque se trata precisamente de instituciones o categorías diversas.

La cautelaridad, en ningún caso puede suponer obtener siquiera parte de la adjudicación definitiva.^[1] Por otro lado, la técnica anticipatoria, supone (y parece razonable) elevar el nivel de exigencia para su concesión, requiriendo el demandante desplegar actividad de acreditación de por lo menos una probabilidad fuerte de estimación futura, dada la gravedad de las consecuencias en la adopción de la medida.  En la ley en comento, este requisito se estableció en la modalidad de necesitar solicitud expresa del demandante y conforme el mérito de lo obrado en la audiencia del Art. 8 de la ley 18.101. Este último presupuesto supone entonces, para que no lo perdamos de vista, que el demandante habrá ofrecido al menos sus medios de prueba que sustentan la pretensión. Además, el juez del caso concreto podrá requerir la necesidad de rendir caución para efectos de prever daños que la propia medida pueda ocasionar. Luego, la ley ofrece contrapesos adecuados, el tema es que sean leídos bajo el prisma de lo que se está concediendo y no bajo el ángulo de la cautelaridad. No es lo mismo una apariencia de buen derecho, que estar asistido por una probabilidad fuerte de estimación futura.

A su vez, la nueva ley, incorpora un Título III bis en la ley N° 18.101, estableciendo un procedimiento monitorio para cobro de rentas de arrendamiento y restitución consecuencial del inmueble arrendado. La novedosa tutela jurisdiccional diferenciada en el ámbito procesal civil ofrece al demandante la posibilidad de obtener una sentencia inmediata, cumpliendo los requisitos legales y deja a salvo la posibilidad de demandar el cumplimiento de la misma obligación en el procedimiento declarativo establecido en la misma ley, ante una eventual declaración de inadmisibilidad. A su vez, resguarda el derecho de defensa del demandado, al permitirle deducir oposición, y dejando suspenso el respectivo lanzamiento inmediatamente.

Sin embargo, en el artículo 18-C de la nueva ley, se indicó que el lanzamiento se decretará en un plazo no superior a diez días desde que la respectiva resolución se encuentre firme y ejecutoriada o cause ejecutoria. Nos parece contradictorio que, en la búsqueda de celeridad procedimental y efectividad, el legislador permita que el órgano jurisdiccional deje suspenso el lanzamiento porque la sentencia no se encuentra firme y ejecutoriada, máxime si el artículo 18-J indica que sólo será apelable, en el efecto devolutivo, la resolución que se pronuncie respecto de la oposición del deudor. El mismo enunciado normativo es impreciso al señalar que esta resolución tendrá la fuerza de sentencia definitiva firme, porque olvida el atributo de inimpugnabilidad de la cosa juzgada.

El nuevo artículo 18-H, al considerar un tipo de oposición del demandado, ordena que el tribunal declare terminado el procedimiento, quedando sin efecto la resolución que admitió y estimó la demanda, ordenando al demandante iniciar un juicio declarativo posterior de arrendamiento. Parecía más correcto, que el tribunal hubiese ordenado la continuación del procedimiento de conformidad al artículo 8 de la ley N° 18.101, evitando la interposición de una nueva demanda y notificaciones, con los tiempos que ello implica.

Por último, parecen olvidadas en la nueva ley, las pretensiones que persigan la restitución del inmueble en virtud de un precario o comodato precario, las que encuentran regulación procedimental únicamente en el artículo 18-K, que ordena la aplicación de las mismas normas del Título III bis, es decir, del procedimiento monitorio para cobro de rentas de arrendamiento y restitución consecuencial del inmueble arrendado. Con ello, queda derogada expresamente la hipótesis especial que sometía al rito sumarial dichas pretensiones.

El tamaño y profundidad del agujero negro en el caso del precario y comodato precario es abismante: ¿Qué antecedentes debe aportar el demandante para que se admita y estime su demanda en procedimiento monitorio? ¿Cómo se acredita el requisito de la norma material, relativo a la ocupación por ignorancia o mera tolerancia del dueño, en los casos de precario? ¿Cómo se practica el requerimiento en forma legal? ¿De no admitirse la demanda en el procedimiento monitorio, el demandante tendría que iniciar el juicio declarativo especial del Título III de la ley N° 18.101?

Todas son interrogantes válidas, porque la pretensión del precarista, no se funda en la existencia altamente probable de una acreencia de naturaleza patrimonial, eje sobre el cual gira todo el procedimiento monitorio sobre rentas de arrendamiento. Luego, la lectura reflexiva parecería acercarnos a un procedimiento especial que establece una posibilidad poco vista en nuestro derecho, como es la flexibilidad procesal.

La norma del Art. 18 letra K, señala que el juez deberá “en lo pertinente” aplicar las reglas de este título III Bis, a quienes demanden precario o comodato precario. Y puede darse la situación, en que, para poder permitir esa aplicación procedimental, deban inaplicarse los estrictos requisitos exigidos para la demanda que dicen relación con la fuerte probabilidad de existencia de la deuda y que hacen al monitorio, entregar una respuesta inmediata del tribunal, accediendo a la demanda y esperando un eventual contradictorio.

 En el caso del precario a secas, es especialmente grave la situación porque salvo que cuente con antecedentes documentales sobre la prueba directa del dominio, el demandante de precario podría verse enfrentado a la inadmisibilidad de la demanda si es que no se flexibiliza esta regla.

Por otro lado, hay quienes han postulado incluso que el Art. 2 de la ley, al no excluir expresamente al comodato precario del Art. 2.195 del Código Civil del procedimiento sumario (antiguo Art. 680 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil), éste último podría continuar tramitándose por vía sumaria, conforme el inciso primero del mismo artículo. Esta conclusión, riñe con la larga tradición jurisprudencial que incluía precisamente a ambos precarios en la derogada segunda parte del numeral 6° del Artículo 680, y a la vez se encuentra con un obstáculo insalvable: el Art, 18 -K para ambos precarios ha creado una ley especial de procedimiento por reenvío,  haciendo imposible aplicar la hipótesis general del inciso 1° del Art. 680 de nuestro querido y viejo procedimiento sumario, que exige la inexistencia de procedimiento especiales para su aplicación. Como es posible advertir, un verdadero agujero negro de dudas e incertezas, que denotan una premuera y a ratos un apuro en la técnica legislativa, que como en todos los apuros, olvida cosas y respuestas esenciales. El resultado lo sufriremos todos, especialmente los justiciables.

^[1] Álvaro Pérez ragone, “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”,  Revista peruana de derecho procesal,  4 (2001), 199-230.