La escritura pública digital es legalmente válida

La escritura pública digital es legalmente válida

En abril pasado el juez del 11º Juzgado Civil de Santiago requirió otorgar, en procedimientos de remate, dos escrituras públicas de adjudicación en formato electrónico, a lo que una Notaría de la ciudad accedió, previo estudio del marco normativo vigente.

Ese marco normativo incluye a la Ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma (más conocida como «ley de firma electrónica»), que hace posible que los documentos electrónicos tengan valor jurídico y que incluso hacen plena prueba respecto de quienes los firmaron y las declaraciones que formularon, en la medida que sean suscritos con firma electrónica avanzada. Y cuando el Notario la suscribe, además, le da fecha cierta.

¿Y eso abarca a las escrituras públicas?

Tengan presente que las escrituras públicas son documentos públicos, otorgados ante un notario, que este autoriza con las solemnidades legales que sean del caso (son distintos los requisitos de un testamento que los de una compraventa), y que incorpora en un registro público que debe sobrevivir a los tiempos. La escritura pública, además, tiene la gracia de que hace plena fe del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que los comparecientes dijeron lo que ahí dice.

Entonces, ¿se puede extender una escritura pública en forma electrónica?

La verdad es que no hay obstáculos legales para ello. De hecho, la forma de las escrituras públicas no es un asunto etéreo, sino que es una materia regulada en los artículos 403 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales (COT), que te exige que dichas escrituras estén en castellano, que se otorguen ante notario público, que él las firme en cada hoja, que se les asigne un número y que las incorpore a un registro público. Si cumplimos esos requisitos, voilà: tenemos una escritura pública conforme a la ley.

Y todo eso también se puede hacer en formato digital, conforme a la ley de firma electrónica, y con niveles de seguridad superiores que hacen que tales documentos puedan sobrevivir al incendio de la Notaría, del Archivo Judicial, a la destrucción de las instalaciones del proveedor de servicios tecnológicos e incluso a los intentos de falsificación de los mismos, como ocurrió en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago con documentos en papel.

De hecho, la Ley Nº19.799 señala que los actos suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel.

Existe también otro inconveniente aparente: el COT dice en su artículo 426, que no se considerará pública o auténtica la escritura que en las firmas de las partes o del notario no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble. Pero el concepto de tinta es tecnológicamente neutro y no está definido en la ley (tampoco define firma). Y si nos vamos al diccionario de la RAE, tenemos que tinta es el «color que se sobrepone a cualquier cosa, o con que se tiñe», que es exactamente lo que ocurre al escribir un documento electrónico, cuyo texto queda fijado una vez firmado.

Pero la ley de firma electrónica contempla una limitación: dice que no puede usarse en actos que requieran la concurrencia personal de alguna de las partes.

Entonces, en una primera aproximación, perfectamente podemos ir a una Notaría y firmar una escritura pública digital con nuestra firma electrónica avanzada.

Y se acabó, se cumplen todos los requisitos, y tenemos escritura pública digital.

Pero hay un detalle: si leemos nuestro ordenamiento jurídico sistemáticamente (no solo el Código Orgánico de Tribunales), descubriremos que no necesitamos ir a la Notaría, sino que podemos comparecer ante el notario asistidos por herramientas tecnológicas, de forma similar a la manera en que actualmente los abogados comparecemos en un juicio: a través de un escrito firmado con firma electrónica avanzada o, en el caso de audiencias orales, a través de una webcam, y sin nunca pisar el tribunal.

De hecho, la ley no dice que la concurrencia personal ante el notario tenga que ser física, por lo que la comparecencia personal perfectamente puede ser asistida a través de tecnologías y realizarse a través de algo que la ley declara como digno de plena fe: no una cámara de video, sino que la firma electrónica avanzada, que corresponde a una persona cuya identidad ha sido verificada a través de un prestador de servicios de certificación de firma electrónica acreditada.

Por supuesto que no faltará el suspicaz que dirá que el rol del notario es precaver que nadie lo esté coaccionado para suscribir un determinado documento, pero esto no tiene relación con la realidad: cuando vamos a la Notaría, normalmente recibimos de vuelta un papel que en que el notario dice “FIRMÓ ANTE MÍ”, pero el notario no nos vio, nosotros tampoco a él y, desde luego, nunca firmamos en su presencia. Y si alguien nos coacciona para firmar algo, siempre tendremos acciones civiles y penales para anular los efectos de la escritura y enviar a la cárcel al responsable.

Pero volvamos al caso de las escrituras públicas digitales extendidas que mencionáramos al principio: a ruego de la Asociación de Notarios y Conservadores la Corte de Apelaciones de Santiago (de la que depende la Notaría de marras, como auxiliar de la administración de justicia) dejó sin efectos la escritura pública digital y ordenó extenderla nuevamente, pero ahora en papel.

Esta resolución, dictada bajo el Rol N°1276-2020 es de lo más interesante, no por lo que dice, sino por lo que silencia: es una resolución judicial que carece de fundamentos.

No tiene ninguno. No examina el concepto de escritura pública, no la interpreta a la luz de las leyes, no hace análisis alguno, no explica nada y no fundamenta nada. Como quien dice, se limitó a decir “esto es así porque yo lo digo”. Claramente no es una resolución judicial fundada, sino un mero acto de autoridad. Sin embargo, hay un notorio interés público (y nacional) en dilucidar este punto, que esencialmente es responder a la pregunta ¿por qué esa Corte dice que no se pueden otorgar escrituras públicas digitales, si la interpretación sistemática de las leyes nacionales lo autoriza?

El ofrecimiento de prueba como medio de depuración del conflicto y las bases de una conciliación

El ofrecimiento de prueba como medio de depuración del conflicto y las bases de una conciliación

Frente a la noticia de que la Reforma Procesal Civil ha quedado postergada y al hecho que el Ejecutivo insistirá por una Ley de Mediación para procesos civiles, que permitan hacer efectivos los mecanismos de resolución alterna de conflictos, tanto para solucionar la alta tasa de conflictividad, como desatochar los sistemas judiciales, especialmente, frente a la gran sobrecarga de trabajo en tiempos de Pandemia, nos permitimos escribir las siguientes líneas de reflexión.

Los desafíos del sistema judicial, y ya lo hemos dicho en otras ocasiones, durante la crisis del Covid-19 han sido múltiples, lo que ha motivado un interesante debate de como el sistema judicial ha enfrentado los grandes desafíos, en especial, la continuidad del servicio judicial, sin embargo, el debate que surge ahora es ¿Cómo el sistema enfrentará, post pandemia, el gran cúmulo de causas pendientes ante tribunales, dada la alta tasa de conflictividad reinante?

En relación al sistema civil se ha indicado que: “Como una fórmula para resolver las inquietudes en estas materias, conectada con la transformación digital del Estado, y creo que estaremos avanzando en dar los servicios que la ciudadanía espera de nosotros”.[1]

Dentro de los ADR caben variadas formas procesales de resolución de conflictos, y dado lo acotado de este comentario, nos referiremos solo a la conciliación como modo alterno de resolución, sobre la cual se han escrito muchas líneas, de forma tal que resumiremos esta editorial en la siguiente pregunta ¿Cómo el sistema puede concebir la conciliación como un sistema eficaz de resolución de causas y, a su vez, de conflictos?.

Acá seguiremos una tradicional distinción entre conflicto y causa, pues la actual conciliación se ocupa de la solución de la causa, y quizás no del conflicto, cuestión que nos parece relevante al momento de tomar una decisión legislativa.

En primer lugar, la pregunta pareciera ser sencilla y bastaría con citar las normas legales que habilitan al juez a llamar a las partes conciliación y aplicar los artículos del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, estimamos que debemos ir más allá y preguntarnos ¿Qué actividad procesal despliega el juez en este llamado? En la experiencia personal, de la práctica judicial (indicamos que, al respecto, no conocemos estudios sobre la materia), existe un grupo de jueces que se limita a llamar a conciliación y preguntar ¿Es posible una conciliación entre las partes? Siendo la respuesta un mero no y el procedimiento continua adelante. Otro grupo, por su parte, extiende la pregunta un poco más allá, a modo de ejemplo: ¿El demandado tiene algo que ofrecer? La respuesta puede ser variada, sí o no, dando el juez la opción a la contraria de aceptar o rechazar. Y, por último, aquel grupo de jueces que, además de lo anterior, propone efectivamente un acuerdo frente a los escasos antecedentes que tiene hasta el momento, lo que en nuestro concepto se acerca más a la actividad procesal del juez activo, proponiendo, conforme lo determina el Código, las bases de arreglo de la controversia planteada.

En segundo lugar, a estas alturas del debate, llama la atención la ubicación procesal del llamado a conciliación en el Código del ramo, en cuanto no permite a los intervinientes tener sobre la mesa todos los antecedentes para una adecuada decisión, ya que hasta ese instante procesal solo existe un cuadro dialéctico de la posición de las partes, lo que puede conducir a un resultado derechamente injusto o bien a un mero pasaje de ritualismo sin consideración a los justiciables.

Se une a lo anterior, nuestra cultura litigiosa, que muchas veces no permite el diálogo entre los intervinientes, con el afán de avanzar a la sentencia definitiva, de forma tal que, necesariamente, debe serlo frente a un tercero, lo que nos permitirá depurar el conflicto hasta su más mínima expresión, cambiando el foco del proceso jurisdiccional a la solución del conflicto y no de la causa.

En la estructura actual del proceso civil, dicho diálogo es prácticamente imposible, la rígida estructura de las formas, los tiempos procesales acotados, la falta de espacios físicos adecuados y, sin lugar a dudas, nuestro ánimo beligerante impide aquello.

Entonces ¿Qué escenario enfrenta el llamado a conciliación judicial? Mirado así estamos frente un derrotero difícil de salvar, pero el ingenio de los actores procesales nos puede llevar a reflotar esta institución, de manera de permitir cumplir con un adecuado diálogo procesal, un proceso eficiente y una racionalización adecuada de esta forma de solución de los conflictos que, en un gran porcentaje de audiencias civiles, no llega a un adecuado resultado.

Taruffo nos indica que existen diversas y complejas manifestaciones de la crisis de funcionalidad de la ley procesal, especialmente la crisis de efectividad de la tutela jurisdiccional que deriva en la tardanza, cada vez más grave de justicia, y la creciente necesidad de prever soluciones rápidas y eficaces a las controversias, por lo que las ADR demuestran, en muchos sistemas, la crisis del sistema judicial, debiendo representar soluciones de “reserva”, con respecto a la tutela jurisdiccional de los derechos.[2]

Como solución, al sistema de conciliación judicial, que contempla nuestra legislación deberían plantearse, al menos, los siguientes aspectos: 1) Repensar su ubicación en el proceso judicial; 2) Replantearse la dinámica de la audiencia de conciliación, con la exigencia previa de un ofrecimiento, al menos, de la prueba que se va a rendir; 3) Replantearse la función de las partes con sus abogados para presentar, previo a la audiencia, una minuta relacionada con puntos sobre los cuales se pueda conciliar; 4) Presencia obligatoria del juez, en la referida audiencia; 5) Exigencia de poder suficiente de los apoderados al concurrir a la audiencia, en su defecto, la asistencia personal del litigante; 6) Ampliar la cobertura de la conciliación a procesos que hoy están excluidos en forma expresa.


[1] En Noticias y reportajes. Mercurio Legal. Revisión on-line 20 de julio de 2020: https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2020/07/08/Ministerio-de-Justicia-debio-postergar-reforma-procesal-civil-pero-insistira-en-sacar-una-ley-de-mediacion.aspx

[2] Notas extraídas del libro “Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil”. Taruffo, M. Editorial Temis, Bogotá-Colombia. 2006.

Palabras al cierre

Palabras al cierre

Escribo esta columna mientras transcurren los últimos días de mi segundo período como presidente de la Red. Nunca pensé en ocupar dicho cargo, pues, pese a participar con entusiasmo desde el inicio, mi derrotero no ha sido el de un investigador a tiempo completo. Mi matrimonio con la litigación y la docencia me ha hecho tener sólo inocentes coqueteos con la actividad investigativa. Sin embargo, junto con sorprenderme por haber sido propuesto, elegido y reelegido para encabezar esta institución, pienso que fue una buena decisión en mi vida.

En estos dos años han pasado muchas cosas, seguramente muchas más de las que imaginé en un comienzo. Primero de forma inorgánica y, luego, sistemáticamente, la Red Chilena de Investigadores en Derecho Procesal se ha ido posicionando en poco tiempo como una institución relevante a nivel nacional para nuestra disciplina. Hemos aglutinado a mentes jóvenes y experimentadas para confluir en un espacio colaborativo, horizontal y sin afanes personalistas; características que, desafortunadamente, muchas veces no están presentes en algunas parcelas del ambiente académico. Es este uno de los motivos por los que la Red Procesal tiene un especial valor para sus miembros. 

Cada una de nuestras actividades ha sido inspirada por la genuina intención de ensanchar las puertas de la investigación y difusión del derecho procesal; disciplina que, durante décadas, ha estado marcada por el culto al rito -muchas veces vacío- la producción científica de vuelo rasante y, sobre todo, un marcado divorcio entre la doctrina y la práctica forense. Es por ello que valoramos contar dentro de nuestros asociados con profesores de derecho procesal, abogados y jueces, que aportan distintas visiones y perspectivas, siempre con el objeto de generar vasos comunicantes entre ambos mundos y, en definitiva, fortalecer la relación entre el derecho procesal y lo que, en terminología de Ehrlich, es el “derecho vivo”.

En la misma línea y dentro de los hitos más importantes que ocurrieron en estos dos años, levantamos el sitio web de la red (www.redprocesal.cl), el cual nutrimos no sólo con información relativa a nuestros miembros, sino que con periódicas columnas de opinión sobre temas contingentes relativos al derecho procesal, generosamente provistas por varios de nuestros integrantes. Además, el año 2019 organizamos, con gran éxito, nuestro primer Foro anual, que versó sobre justicia electrónica y que contó con la participación de expositores nacionales y extranjeros. Expresión de este impacto es que las actas de las ponencias del Foro serán publicadas, próximamente, por la prestigiosa editorial Tirant Lo Blanch, cuya apuesta por nosotros ratifica la posición de la Red en el panorama doctrinal nacional.

Este año ha sido complicado, nada nuevo estoy diciendo con ello. Sin embargo, nuestros proyectos siguen en pie y estoy seguro de que se concretarán y seguirán abriendo el camino para todos aquellos que quieran participar y utilizar nuestra plataforma. Ya organizamos en mayo un primer ciclo de charlas sobre el impacto del coronavirus en el derecho procesal, que contó con un gran número de asistentes y que tendrá, próximamente, una segunda versión. También patrocinamos y participamos en un foro sobre el juicio por jurados, gracias a la gentil invitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). Además, hace pocos días lanzamos la convocatoria para participar en nuestro segundo Foro anual, el que girará en torno a un tema más que contingente: justicia y poder. En fin, como se ve, la contingencia, afortunadamente, no ha debilitado el ímpetu con que la Red Procesal se ha desenvuelto, lo que es motivo de alegría y satisfacción para todos quienes formamos parte de ella.

Hablar de instituciones es hablar de gente de carne y hueso, que abandona un poco su individualidad para poner esa parte de sus vidas en un proyecto común. Detrás de cada charla, columna, publicación y afiche, hay tiempo valiosamente donado por gente con la que he hemos formado un vínculo fraterno y sincero, que seguramente mantendremos en el curso de los años. Por ello, no quiero dejar de reconocer, con la más honesta gratitud, el gran trabajo efectuado por los demás miembros de la directiva -Sophía Romero, Ramón García, Ramón Beltrán y Andrés Peña-, así como por los miembros del comité académico -Macarena Vargas, Enrique Letelier, Jorge Larroucau y Matías Aránguiz-, pues me consta que han desplegado un esfuerzo lleno de entusiasmo, calidad académica y cariño por nuestra institución. Precisamente en gente como ellos radica la esencia de lo que es la Red Procesal.

Por otra parte, felicito a la nueva directiva, que será encabezada por Priscila Machado, en quien tengo depositada grandes esperanzas de consolidación de nuestro proyecto.

Desde ahora, en mi rol de asociado, espero seguir trabajando para que nuestra Red siga en la senda de convertirse en la institución de referencia del derecho procesal en Chile.

Hasta pronto.

¿Es posible realizar mediación on line?

¿Es posible realizar mediación on line?

Desde la irrupción de Covid-19 en nuestro país se ha venido debatiendo acerca de la viabilidad de realizar procesos de mediación on line, particularmente en el ámbito de la justicia de familia.

Esta discusión surge a raíz de la decisión que muy tempranamente tomó el Ministerio de Justicia de suspender el sistema de mediación familiar que este órgano gubernamental administra, ya que “la inexistencia de medios tecnológicos impide preservar la integridad de los procesos de mediación y sus principios”.[1] A ello se sumó días después la dictación de la Ley 21.226 que establece un régimen de excepción para los procesos judiciales, audiencias y plazos y que habilita la presentación de demandas sin necesidad de acreditar el cumplimiento de la mediación previa obligatoria[2] que la ley exige para ciertos asuntos en materia de familia[3] y para casos de daños en salud.[4]

En el ámbito familiar, la incorporación de la mediación data desde el año 2004. Constituye una etapa previa y obligatoria en algunas materias (alimentos, cuidado personal y relación directa y regular) y facultativa en prácticamente todos los demás asuntos que conocen los tribunales de familia. Desde esta perspectiva, la mediación forma parte integral del proceso judicial, así como lo es la etapa probatoria o la de fallo. Por eso no se entiende que las autoridades, tanto el Ejecutivo y como el Poder Legislativo, hayan optado prácticamente por suprimir una etapa del proceso sin mayor debate.

Ello se contrapone con la flexibilidad que el Poder Judicial ha mostrado permitiendo el desarrollo de varias actuaciones judiciales como audiencias y alegatos ante las cortes de apelaciones y ante la misma Corte Suprema, según dan cuenta las actas y protocolos de funcionamiento y atención de público que se han dictado en los últimos meses.

Se contrapone también con la experiencia nacional de mediación a distancia que en la actualidad se está llevando a cabo en distintos ámbitos. Por ejemplo, la Cámara de Comercio de Santiago ofrece este servicio a través del programa “1000 Mediaciones On-Line Pro Bono”, con el fin de “evitar, en el corto plazo, una avalancha de juicios entre partes que sólo genere confrontación”.[5] Lo mismo ocurre con las clínicas jurídicas de la Facultad de Derecho de la UDP -donde se están desarrollando procesos en materia civil y de familia- y en los centros de mediación de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana (CAJ RM), los cuales pusieron en marcha un plan de atención remota para ofrecer soluciones colaborativas y de arbitraje en varias materias civiles, tales como partición de bienes, liquidación de sociedad conyugal, conflictos de arriendo, deudas, entre otros.

Pero donde la contradicción es aún más patente es en el ejercicio privado de la mediación familiar. Ello ocurre porque en Chile el sistema de provisión de este servicio es mixto, los mediadores licitados son pagados por el Estado y los privados por las partes. Si bien estos últimos deben estar inscritos en un registro especial que para estos efectos lleva el Ministerio de Justicia y se regula un arancel máximo a percibir[6], no les es aplicable el instructivo, antes señalado. En otras palabras, si las partes tienen recursos económicos para pagar los honorarios de un mediador/a privado hoy en día pueden tener acceso a una mediación vía remota.

Dicho lo anterior, parece que la pregunta ya no es si se puede o no hacer mediación on line, sino bajo qué condiciones y con qué resguardos debieran desarrollarse esos procesos. A partir de los cuestionamientos que han surgido sobre este tema considero que es posible articular algunas propuestas concretas.

En primer lugar, se ha debatido si acaso la mediación a distancia pone en jaque el principio de la confidencialidad, principalmente por el riesgo de que las partes hagan un uso inadecuado de lo conversado durante el proceso. Es importante recordar que la exigencia de la confidencialidad no fue pensada para los participantes, sino para la persona del mediador/a. Su finalidad es evitar que lo expresado en mediación pueda ser utilizado en un eventual juicio, si las partes no llegan a un acuerdo. Con todo, siempre será resorte del juez/a admitir o no la prueba presentada. Si la preocupación atañe al comportamiento de las partes es cierto que las sesiones presenciales pueden asegurar mayores niveles de confidencialidad que un sistema virtual, pero no lo garantizan de modo absoluto. Un adecuado encuadre del mediador/a al inicio del proceso y la firma de un convenio de confidencialidad por las partes, comprometiéndose a guardar reserva de lo conversado, es herramienta a considerar en un entorno virtual.

En segundo lugar, se ha sostenido que la carencia de recursos tecnológicos impide a muchas personas acceder a la mediación vía remota, limitando un acceso igualitario al sistema de justicia. Es cierto que las TICs suponen ciertos recursos materiales como un computador y conexión a internet, además, de ciertas competencias en el manejo de estas tecnologías. Es cierto que ello puede ser complejo especialmente en zonas aisladas o rurales donde hay serios problemas de conectividad y también en el caso de los adultos/as mayores, quienes han estado menos expuestos a la alfabetización digital. Ello se puede resolver disponiendo de recursos técnicos y humanos en oficinas públicas, como por ejemplo el Servicio de Identificación y Registro Civil, las municipalidades o los propios tribunales donde las personas puedan acercarse y contar con apoyo para participar en un proceso de mediación a distancia.

Por último, en tercer lugar, se cuestiona si acaso el mediador/a puede hacer un manejo adecuado del componente emocional que está presente en algunos conflictos, particularmente en los de familia. Este es, sin duda, uno de los temas más complejos. La presencialidad permite de mejor manera detectar y manejar situaciones de escalada del conflicto, de aumento de la ira o de agresividad de una o ambas partes, pero descartar la mediación virtual por este motivo parece desestimar la capacidad perceptiva y el manejo de habilidades comunicacionales que los mediadores/as poseen. El uso de sesiones individuales se ha planteado como una herramienta adecuada para estos casos, las que además permiten generar mayor confianza en el mediador/a y en el proceso, explorar posibles vías de solución del conflicto y mitigar los desequilibrios de poder si ellos aparecen.[7]

En situaciones tan complejas como las que estamos viviendo, en que la pandemia se extiende más de lo presupuestado y no parece haber una fecha cierta de término, resulta necesario y -tal vez urgente- adaptarnos a las circunstancias y aplicar un criterio de flexibilidad para desarrollar proceso de mediación a distancia. La experiencia de estas últimas semanas ha mostrado que en comunas sin cuarentena y, pese a las altas tasas de contagio, las personas siguen concurriendo a los centros de mediación, lo que demuestra la urgente necesidad de resolver los problemas que los aqueja.


[1] Ministerio de Justicia. Pronunciamiento sobre la realización del proceso de mediación a distancia. 25 de marzo de 2020.

[2] Artículo 8 inciso 3. Ley 21.226 que establece un régimen de excepción para los procesos judiciales, en las audiencias y actuaciones judiciales y para los plazos y ejercicio de las acciones que indica por el impacto de la enfermedad Covid-19 en Chile. Diario Oficial, 2 de abril 2020.

[3] Ley 19.968, Crea los Tribunales de Familia. Diario Oficial, 30 de agosto de 2004.

[4] Ley 19.966, Establece el Régimen de Garantías en Salud. Diario Oficial, 3 de septiembre de 2004.

[5] http://www.camsantiago.cl/mediaciones_online.html. [Página visitada el 20 de junio de 2020].

[6] Decreto Exento 2876. Fija arancel máximo que podrán percibir los mediadores inscritos en el registro de mediadores de la Ley 19.968. 30 de diciembre de 2016.

https://www.mediacionchile.cl/media/2017/06/Dex_2876_Fija_Arancel_2017.pdf. [Página visitada el 6 de julio de 2020].

[7] Suáres, Marines. Procesos de mediaciones y técnicas. Capítulos 2 y 3. Buenos Aires, 2018. http://proyectos.javerianacali.edu.co/cursos_virtuales/posgrado/maestria_asesoria_familiar/mediacion/modulo3/unidad2/Suares%20(2018)%20Cap%202%20y%203PMed%20Tec%20nov%2018-ok.pdf

La resolución de conflictos internacionales frente al COVID-19:  El momento del arbitraje online

La resolución de conflictos internacionales frente al COVID-19: El momento del arbitraje online

El virus SARS-CoV-2 que causa la enfermedad COVID-19 no discrimina entre países, sistemas jurídicos ni métodos de resolución de controversias. Así como los sistemas judiciales en gran parte del mundo se vieron afectados por la expansión incremental del virus, el arbitraje internacional también ha tenido que adaptarse a la nueva “normalidad”.

Sin embargo, mientras que en muchos sistemas judiciales, diversas gestiones procesales se han estancado como consecuencia de la expansión del virus, el arbitraje internacional se ha visto poco afectado en comparación. La mayoría de las grandes instituciones arbitrales, como la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) han adaptado rápidamente su funcionamiento a la crisis sanitaria. En una nota conjunta publicada por las grandes instituciones arbitrales, estas se comprometieron a colaborar entre sí para asegurar que casos pendientes puedan continuar sin atraso indebido[1].

El hecho que la mayoría de los arbitrajes internacionales no se haya tenido que suspender como consecuencia de la pandemia se debe a la gran flexibilidad que caracteriza a este método alternativo de controversias[2]. Sin perjuicio de ciertos límites, las partes en un arbitraje internacional tienen la libertad de adecuar el procedimiento a sus necesidades específicas. Durante la crisis sanitaria actual, esta característica les permite a las partes elegir la sede de arbitraje, los árbitros y las modalidades específicas del procedimiento en conformidad con las restricciones gubernamentales impuestas en la mayoría de los países.

A esto deben sumarse las normas sobre técnicas de case management contenidas en un sinnúmero de reglamentos institucionales de arbitraje que permite a los árbitros ajustar el procedimiento a las circunstancias actuales. A modo ejemplar, el Artículo 24 (3) del Reglamento de Arbitraje de la CCI provee que el tribunal arbitral puede adoptar nuevas medidas procesales o modificar el calendario procesal, después de consultar a las partes. La herramienta procesal de case management le permite al tribunal inter alia resolver la disputa solamente en base a la prueba documental presentada por las partes, realizar la inspección personal del tribunal vía videoconferencia y reflexionar conjuntamente con las partes sobre cuáles son las cuestiones más relevantes en que el arbitraje se debe concentrar[3].

Frente al COVID-19, esta flexibilidad se traducirá, sin duda, en el incremento del uso de las modernas tecnologías en los arbitrajes internacionales y particularmente en la conducción de las audiencias. Este desarrollo no es exclusivo del arbitraje internacional, ya que se puede observar también en un sinnúmero de sistemas judiciales nacionales. Sin embargo, mientras que el uso de las modernas tecnologías es una novedad en muchos tribunales nacionales, es bien aceptado en el arbitraje internacional hace tiempo. Así, la mayoría de las audiencias en CIADI en 2019 se han llevado a cabo por videoconferencia[4].

El arbitraje internacional existe incluso en formatos exclusivamente digitales. Hoy, los mecanismos de ODR (Online Dispute Resolution) existen conjuntamente con los formatos tradicionales de ADR (Alternative Dispute Resolution). En un arbitraje online, cada aspecto del procedimiento se conduce de manera virtual. Todas las audiencias se llevan a cabo mediante videoconferencia y todos los documentos en prueba se presentan virtualmente[5]. A diferencia de la mayoría de las instituciones arbitrales, aquellas que en China se vieron obligadas a cerrar y a suspender los procedimientos en el momento de las medidas de cuarentena más estrictas, poco tiempo después empezaron a ofrecer arbitrajes 100% online[6].

El arbitraje online es una buena alternativa para la resolución de conflictos transfronterizos en tiempos de pandemia. Además, tiene costos más reducidos que el arbitraje tradicional y permite una inmediación casi perfecta por el árbitro, quien tiene acceso permanente a todas las fuentes de prueba. No obstante, existen también ciertas preocupaciones en relación con este nuevo formato, por ejemplo con respecto a la autenticidad y credibilidad de testigos remotos, el respeto del debido proceso y la confidencialidad, así como las fallas tecnológicas. Pero las rondas finales del Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot – la competencia de arbitraje más famosa del mundo – en abril de este año han demostrado que es posible tener arbitrajes completamente virtuales.

Asimismo, existen protocolos desarrollados por ciertas instituciones arbitrales que tienen el propósito de ofrecer una guía para el uso de la tecnología en el arbitraje internacional. Un ejemplo es el Seoul Protocol on Video Conferencing in International Arbitration. El artículo 1 del protocolo se refiere a la autenticidad de testigos remotos, estableciendo que parte del interior de la sala donde se encuentra el testigo se debe ver en la pantalla. Artículo 2.1.c se refiere a la confidencialidad en conexiones transfronterizas y artículo 6 se ocupa de las fallas técnicas.

Es dudoso si el formato online puede reemplazar al arbitraje internacional en su forma tradicional por completo. La absoluta falta de interacciones personales entre los actores del arbitraje y la preferencia de la prueba documental por sobre las pruebas personales podría ser inconveniente para la resolución de algunos conflictos. No obstante, este nuevo formato resulta beneficioso para la realización de arbitrajes internacionales durante la pandemia actual. Se evita todo riesgo de contagio por contacto interpersonal y por contacto con los documentos en papel que se entregan habitualmente en arbitrajes tradicionales.

Igualmente, el arbitraje online constituye un mecanismo eficaz frente al incremento de disputas comerciales transfronterizas como consecuencia de la pandemia. Se espera que habrá numerosas disputas relativas a demoras comerciales, disrupciones en construcciones, manufactura de bienes, provisión de servicios, etc. Probablemente, estas disputas surgirán en un sinnúmero de ámbitos, como el transporte, la biotecnología, la farmacia, la privacidad de datos, etc.[7] Gracias a la flexibilidad del arbitraje, también disputas que surgen a propósito de contratos que no contienen una cláusula arbitral pueden ser sometidas a arbitraje (online) incluso después del surgimiento del conflicto mediante un acuerdo (compromis) entre las partes.

En conclusión, cabe destacar que el arbitraje internacional (online) no es solamente una buena alternativa para la resolución de conflictos (transfronterizos) sino que también puede servir de inspiración para los modelos judiciales en el ámbito nacional. Diversos formalismos inherentes en leyes nacionales impiden a muchos sistemas judiciales nacionales adaptarse a la crisis sanitaria con la misma flexibilidad que el arbitraje internacional. La inclusión de la moderna tecnología conjuntamente con protocolos que regulan su uso adecuado al igual que diversas técnicas de case management son ejemplos concretos de cómo el arbitraje internacional puede inspirar a los sistemas judiciales nacionales, en tiempos de crisis y más allá.


[1] Arbitration and COVID-19, disponible en  https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/04/covid19-joint-statement.pdf [fecha de último acceso 30 de mayo 2020].

[2] Awad, Álvaro “Métodos Pandémicos de Resolución de Disputas”, disponible en https://estadodiario.com /al-aire/metodos-pandemicos-de-resolucion-de-disputas/ [fecha de último acceso 30 de mayo 2020].

[3] ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic (9 de Abril 2020), disponible en https://iccwbo.org/publication/icc-guidance-note-on-possible-measures-aimed-at-mitigating-the-effects-of-the-covid-19-pandemic/ [fecha de último acceso 31 mayo 2020], considerando 8.

[4] A Brief Guide to Online Hearings at ICSID (24 de marzo 2020), disponible en https://icsid.worldbank.org /en/Pages/News.aspx?CID=362 [fecha de último acceso 30 de mayo 2020].

[5] Yeoh, Derric “Is Online Dispute Resolution The Future of Alternative Dispute Resolution?”, disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/29/online-dispute-resolution-future-alternative-dispute-resolution/?doingwpcron=1590917499.646593093872070312500 0 [fecha de último acceso 31 mayo 2020].

[6] Torres, Manuel; Zhang, Dun “Impacto del COVID-19 en el arbitraje internacional: las instituciones arbitrales chinas se esfuerzan por mantenerse operativas, disponible en https://www.garrigues.com/ es_ES/noticia/impacto-covid-19-arbitraje-internacional-instituciones-arbitrales-chinas-esfuerzan [fecha de último acceso 31 Mayo 2020].

[7] Benton, Gary L. “How Will the Coronavirus Impact International Arbitration?”, disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/03/13/how-will-the-coronavirus-impact international-arbitration/?print=print&doing_wp_cron=1590311079.0214269161224365234375 [fecha de último acceso 31 Mayo 2020].

UNA ACLARACIÓN CON RELACIÓN A UN PREJUICIO: EL CASO DE LA JUEZA ANDREA ACEVEDO

UNA ACLARACIÓN CON RELACIÓN A UN PREJUICIO: EL CASO DE LA JUEZA ANDREA ACEVEDO

A finales de enero del presente año se produjo uno de los sucesos más lamentables en medio de las protestas callejeras derivadas del estallido social iniciado en Chile en octubre de 2019: la muerte de un hombre de 37 años presuntamente por atropello de un vehículo policial que transitaba por el sector de Plaza Baquedano en Santiago. El 29 de enero el uniformado que conducía el vehículo fue formalizado, en la causa RIT N° O-831-2020, por cuasidelito de homicidio ante el 14° Juzgado de Garantía de Santiago, en audiencia dirigida por la jueza titular Sra. Andrea Acevedo Muñoz. Tras la formalización, se procedió a discutir las medidas cautelares a que quedaría sujeto el imputado, decretándose las alternativas del artículo 155 del Código Procesal Penal, en sus letras c) firma semanal en la 36° Comisaría de La Florida, y d) arraigo nacional. Pese al revuelo mediático y juicio político negativo de esta resolución judicial, lo cierto es que la Tercera Sala de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó en lo substancial.       

Hasta aquí el caso judicial no posee mayor interés jurídico, sin embargo esta apreciación cambia cuando tomamos nota de la fundamentación verbal que hace la jueza Acevedo de su decisión y de la polémica que generó esa fundamentación. En efecto, la juzgadora, para contextualizar los hechos objeto de la formalización y del debate sobre las cautelares, señaló que “Estamos en presencia de un hecho que ocurre finalizado un encuentro deportivo con dos equipos que tienen, uno de ellos, por desgracia,una carga histórica que para el deporte no hace ninguna contribución, que es Colo Coloque tiene esta famosa «garra blanca» de por medio, que sus hinchas o así denominados, tienen una actitud no muy acorde a las reglas sociales y al estado de derecho en general”. Continúo la jueza preguntándose “…si un particular cualquiera enfrentado a la misma situación no tendría la misma acción o la misma decisión, de poner en marcha el vehículo y tratar de huir del lugar lo más pronto posible”, añadiendo que “lo que varía es el uniforme, es lo único que varía. Por desgracia ese uniforme atrae sobrerreacciones, como lo son el creer que tienen derecho a agredir por el mero (hecho) de vestir uniforme”. Finalmente, advierte que “habrá que ver otros elementos, además del lugar físicamente donde se encontraba la víctima, porquetambién hay que ver hasta qué punto hay una exposición imprudente al daño, si estaba habilitado para cruzar, y por otro lado el estado etílico, pensemos que él venía saliendo de un partido de fútbol,desconozco las condiciones en las que la propia víctima se encontraba”[1].

De inmediato se alzaron las voces desaprobando los dichos de la jueza Acevedo, comenzando por la Asociación de Magistrados cuya Presidenta señaló que “la independencia necesaria para el digno desempeño del trabajo de jueces y juezas representa un valor democrático que les obliga a ajustar sus resoluciones sólo a las leyes y a los antecedentes de la causa. También impone el deber de fundamentación como herramienta que permite el control a través de recursos”[2]. Por su parte la Corte de Apelaciones de Santiago, al confirmar las cautelares decretadas, señala expresamente en su resolución que “Se hace presente que esta Corte no comparte las expresiones de carácter personal y juicios de valor invocados por la jueza a quo como parte de los fundamentos de la resolución recurrida”[3].  

            Por nuestra parte creemos que la fundamentación de la resolución en comento no es un asunto que tenga relación con la “independencia judicial” sino con otra si acaso más relevante garantía orgánica, cual es la imparcialidad del juzgador.

        En 1982 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolviendo un asunto contra el Reino de Bélgica[4], señaló que la imparcialidad se definía ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, pero añadió que su existencia podía ser apreciada de diversas maneras, dando paso a una doctrina jurisprudencial constante que distingue entre la imparcialidad objetiva y la subjetiva. Esta última “trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto”, mientras que la primera, la imparcialidad objetiva, se refiere a si el Tribunal “ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto”[5] y atiende exclusivamente “a la relación del juzgador con el objeto del proceso”,  persiguiendo que los jueces que intervienen en la resolución de una causa “lo hagan sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso”[6]. Desde luego que la imparcialidad objetiva es ampliamente regulada por el Derecho en todos los sistemas procesales y el chileno no es la excepción, a pesar que esta garantía orgánica, tan esencial para la configuración del proceso y la jurisdicción, no encuentra consagración legal expresa en la Constitución, pero sí la tiene en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (141) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1), aplicables en Chile en virtud del artículo 5 inciso 2° de la Constitución y en el artículo 1 del Código Procesal Penal.

            Pero, volviendo a la imparcialidad subjetiva, lo cierto es que no se puede impedir ni mucho menos regular por el Derecho que un Juez sostenga en su fuero interno las más diversas ideas, convicciones u opiniones sobre distintos aspectos de la vida que pudieran influir en sus decisiones jurisdiccionales, ya se trate aquéllas de nobles convicciones del juez cuanto de meros prejuicios que como personas ordinarias pueden albergar. Lo importante es que esas “convicciones personales del juez” no influyan ni se manifiesten en la parte resolutiva de sus fallos y la única forma en que el Derecho puede evitar tal influencia es regulando instrumentos legales de control de la fundamentación de las resoluciones judiciales. De esta manera, si una resolución judicial se viera impregnada en sus fundamentos de meros prejuicios, los instrumentos de control de esa fundamentación deben permitir la revisión tanto de la falta de racionalidad cuanto de la ausencia de argumentos legales que la sostengan.

            Eso fue lo que rectificó por la vía de un simple recurso de apelación la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones, la falta de imparcialidad subjetiva de la resolución de la Jueza Acevedo, confirmando el fallo, pero argumentando legalmente la decisión, con base en el ordenamiento jurídico procesal penal, único argumento que permitía adoptar la decisión sobre las cautelares en esta causa.

            No se trató entonces este caso de un problema de falta de independencia judicial, sino derechamente de existencia de parcialidad subjetiva en la resolución, lo que en definitiva, se tradujo en la falta de fundamentación racional y legal del fallo, requisito esencial de las resoluciones judiciales que se pronuncian sobre la restricción de derechos fundamentales en nuestro sistema procesal penal (arts. 36 y 122 inciso 2° Código Procesal Penal). 

            La jueza Acevedo como cualquier otro Juez y como cualquier persona puede sostener en su fuero interno las ideas que desee, ni al Derecho ni a los justiciables nos debe interesar lo que los jueces puedan creer o pensar internamente en tanto esas ideas o convicciones preconcebidas no influyan ni se expresen en sus fallos. Tal como señala Couture, los particulares no tienen un derecho adquirido a la sabiduría del juez pero si a su idoneidad, la que dependerá de su imparcialidad además de su independencia, autoridad y responsabilidad[7].


[1] Audiencia judicial,  https://www.youtube.com/watch?v=ak2EQc7jWCg

[2] https://www.magistrados.cl/presidenta-de-la-asociacion-de-magistrados-no-es-admisible-que-el-juzgador-acuda-a-prejuicios-para-resolver/

[3] Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de febrero 2020, Tercera Sala, Rit N° 702-2020.

[4] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1 octubre 1982, asunto Piersack contra Reino de Bélgica.

[5] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1 octubre 1982, asunto Piersack contra Reino de Bélgica, Fundamento 30. En igual sentido, 26 octubre 1984, asunto De Cubber contra Reino de Bélgica y 15 de octubre de 2009, asunto Micallef contra Malta.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional Español 47/1998, 2 marzo, Segunda Sala, FJ. 4º https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/3549

[7] COUTURE, Eduardo (1978): Fundamentos de Derecho Procesal Civil (Buenos Aires, Depalma), pp. 42 y 43.