Los desafíos de la reforma procesal civil

Los desafíos de la reforma procesal civil

Cuando en Octubre del año 2020 el Ministro de Justicia informó, en un Seminario Internacional de Derecho Procesal organizado en Antofagasta por nosotros, que se reactivaría la Reforma Procesal Civil, escuchamos con alegría sus palabras porque como se ha sostenido en los últimos 12 años, por lo menos, la gran reforma procesal pendiente es la civil. Ya se construyeron en su momento las bases del proceso penal, de familia y laboral, con buenos resultados, y mejorando notablemente los índices de una justicia adecuada a los tiempos que vivimos.

Sin embargo, con preocupación vemos que no se avanza en esta reforma (o por lo menos no se han hecho públicos estos avances), que como se sabe cuenta, además, con un proyecto en el Congreso Nacional, aprobado en la cámara de diputados en importantes normas.

Pueden ser diversas las razones para su no avance (o que no se haga pública), pero creemos que es deber del actual Gobierno (pero con visión de Estado) de reactivar verdaderamente este proyecto, informándonos a quienes por años hemos dedicado nuestro estudio y nuestra enseñanza al proceso civil.

Las ventajas de contar con un proceso civil de audiencias, son enormes en comparación a los procesos escritos. El proceso escrito si bien cumplió con una gran solución de problemas en sus más de cien años, creemos que ya agotó su vida útil -en estos momentos solo continua por inercia y con el “salvavidas” de la digitalización. Se necesita una ley nueva que renueve la justicia civil aprovechando además los sistemas alternativos de solución de conflictos.

Una de las grandes ventajas de un proceso de audiencias es contar con procesos que terminen con una sentencia definitiva que resuelva verdaderamente el conflicto y no con sentencias que se pronuncien solo de la forma, sin obtener los justiciables una solución al problema de fondo que los llevó a la justicia. Esto no se puede seguir aceptando.

El estudio de un nuevo sistema constitucional para nuestro país que vendrá prontamente a llenar los espacios públicos y privados en que vivimos, podría llevar al errado pensamiento que primero hay que esperar que sucederá con aquellas cuestiones constitucionales y luego ver donde colocamos la reforma al proceso civil en esta nueva institucionalidad. No lo vemos así porque los conflictos entre particulares, y entre particulares e instituciones públicas han existido siempre y seguirán existiendo, con una constitución vigente o con una nueva carta fundamental. El proceso civil es anterior a la institucionalidad de un Estado, es anterior al Estado mismo, por eso los romanos y en general en el mundo antiguo las primeras preocupaciones eran la de tener procesos que dieran solución a los conflictos que se producían entre las personas que habitaban en un mismo lugar. Era una cuestión esencial mantener la “paz social” y el respeto de los derechos individuales y colectivos de las personas, y esto era posible con la existencia de “juicios” (en que terceros daban solución) y no con la existencia de un texto constitucional. La reforma a nuestra constitución política no puede ser un impedimento para seguir con la reforma al proceso civil.

Estamos convencidos que el proceso civil es uno de los pilares de nuestra institucionalidad, junto al proceso penal, laboral, de familia y otros procesos jurisdiccionales, pero si lo dejamos de lado seguirá siendo una fisura del sistema, que se irá agrandando con todos los perjuicios que aquello trae, por lo que surge como un deber volver a la revisión del proyecto del Código Procesal Civil, y aprovechar el conocimiento, la sapienza y la experiencia de varios de nosotros que permitirán construir un cuerpo legislativo que permita siempre dar justicia a las partes (justiciables) de un conflicto civil.

¿Existen las tutelas procesales diferenciadas en Chile?

¿Existen las tutelas procesales diferenciadas en Chile?

La clara crisis de los procesos ordinarios de cognición, debido a su lentitud, formalismo y raíces románicas; la escasa evolución de técnicas procesales más simples ha llevado a los autores a preguntarse, frente a la existencia de nuevos e importantes derechos fundamentales, a los cuales otorgarles tutelas más efectivas, si es posible establecer técnicas orgánico-funcionales más adecuadas a cada una de las necesidades del justiciable.

Sin embargo, el incremento de dichas técnicas especiales, alejadas de los procesos ordinarios de cognición, producen un inquietante fenómeno de estudio procesal, que lleva a los autores a establecer una serie de lineamientos para justificar su existencia.

Las tutelas procesales diferenciadas, surgen como una reacción a los sistemas tradicionales y, en los términos de Berizonce “están pensadas al servicio de la efectividad de los derechos fundamentales en general”, enunciando “los siguientes presupuestos:

a. Acceso irrestricto a la jurisdicción;

b. Amplificación de los poderes del juez;

c. Auspicio de las soluciones autocompositivas;

d. Acentuación de los deberes de colaboración de las partes;

e. Preclusión elástica de las deducciones de flexibilización del principio preclusivo;

f. Flexibilización del principio de congruencia;

g. Técnicas de sumarización del proceso;”[1].

Si bien en Chile no se encuentra consagrado el principio de la tutela judicial efectiva, que permita al legislador diseñar dichas técnicas, tendientes a equilibrar ciertas situaciones procesales desequilibradas para resguardar el derecho de las partes y permitir a los jueces cumplir con su obligación de otorgar protección, en casos específicos, podríamos indicar que tácitamente vamos encontrando, en sede de policía local, ciertas normas procesales que tienden a dicho resguardo y creaciones procesales más adecuadas a los tiempos, permitiendo abandonar el derecho procesal tradicional, en aras de otorgar mejores salvaguardas a los intervinientes de un conflicto.

En consecuencia, en resguardo de dichas necesidades se van configurando un serie de postulados, tales como mejorar el acceso a la justicia, eliminar restricciones, simplificar trámites procesales; mejorar en los tiempos de manera de acortar la brecha entre el ejercicio de la pretensión y la solución del caso (eficiencia del proceso); implementar medidas para la búsqueda de la verdad objetiva, descartando razones de mera formalidad para llegar a la solución del conflicto y, por supuesto, ampliación de los poderes del juez que le permiten no sólo guiar las audiencias, sino que ordenar el procedimiento hacia su fin, unido a mejores y amplios poderes probatorios y cautelares.

La tutela procesal diferenciada, en sistemas comparados, se justifica en la garantía constitucional de tutela judicial efectiva, que nace con el artículo 24 de la Constitución de Italia, de 1947[2], y en los artículos 19.4 y 103.1, de la Ley Fundamental de Bonn, de 1949[3], siendo mayormente conocida por su incorporación al artículo 24 de la Constitución española, de 1978[4], y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

En nuestro sistema procesal, no se reconoce formalmente la existencia de este tipo de tutelas, sin embargo, en la idea de ir reconociendo la existencia de instituciones que permitan darles sentido a ciertos mecanismos procesales, que en su estructura y dinámica hacen necesario dicho reconocimiento, poco a poco vamos repensando las instituciones procesales para otorgar mayor dinamización y tutela a ciertos derechos que otorguen una adecuada protección a ciertos grupos vulnerables.

Así, por un lado, tenemos las modificaciones introducidas a la Ley de Protección a los Derechos del Consumidor, por la Ley N° 21.081, publicada en Diario Oficial, de fecha  de septiembre de 2018 y,  por otro, la figura del amparo ante el juez de policía local, contemplado en el artículo 57 de la Ley 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión de personas con discapacidad.

El primer texto citado, nos presenta instituciones dinamizadoras de las relaciones procesales, tales como la elección del tribunal competente por parte del consumidor; comparecencia sin asistencia letrada, una variante de las llamadas cargas probatorias dinámicas, que permiten agilizar el procedimiento y dar mayor resguardo al consumidor, que comparece en forma personal, para lograr una situación de equilibrio procesal en la relación de consumo.

Por otro lado, el amparo ante el juez de policía local, que contempla el artículo 57 de la Ley 20.422, se explica que se recurra al procedimiento de la Ley N° 18.287, pues una tutela procesal diferenciada parte de la regla de un procedimiento autónomo, con reglas flexibles, propias y sencillas, como lo es el procedimiento ante el tribunal de policía local[5], ya que el juez se encuentra facultado para lograr el restablecimiento del derecho, dictar providencias urgentes, para aquella finalidad, lo que justifica un trato diferenciado al justiciable, para conservar o innovar por la urgencia del derecho reclamado, unido a una legitimación amplia en la acción, lo que encuentra sustento en la redacción de la norma: “podrá concurrir, por sí o por cualquiera a su nombre”.

En consecuencia la marca fundamental entre un proceso normal y uno diferenciado, es que, en el primero, se da el claro binomio demanda-defensa pero, en el segundo, la operación ocurre de diferente forma: demanda-protección/juez-resuelve/derecho-defensa. Cuestión que debe llevar a plantearnos las formas en que estamos desarrollando algunos procedimientos, pero en especial, tratar de responder la pregunta ¿Es correcta la forma en que estamos entendiendo la solución integral de los conflictos?


[1] Berizonce, Roberto. “Tutelas Procesales Diferenciadas”. Rubizal.Culzoni Editores (2008), p.33.

[2] Artículo 24 Constitución Política de Italia: “Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legítimos”.

[3] Ley Fundamental de Bonn de 1949. Artículo 19.4 “toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios” y artículo 103.1 “todos tienen el derecho de ser oídos ante los tribunales”.

[4] Constitución Española 1978. Artículo 24 1. “Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

[5] Ya en la tramitación de la ley 6.827, DO., 14 de febrero de 1941, se dijo que el “procedimiento para el conocimiento y juzgamiento de las contravenciones… se ha señalado uno especial, breve y gratuito…”. Historia de la ley 49 Sesión Ordinaria. Martes 24 de agosto de 1937. Moción. Cámara de Diputados.

El daño moral en violencia de género: la imperceptibilidad del sufrimiento de las víctimas y el olvido del legislador español

El daño moral en violencia de género: la imperceptibilidad del sufrimiento de las víctimas y el olvido del legislador español

El daño moral es una figura jurídica confusa que adolece de un concepto explícito y que se caracteriza fundamentalmente por ser un daño extrapatrimonial. Esto conlleva a que a veces sea complicado comprender a que nos referimos exactamente cuando hablamos de daño moral. El Tribunal Supremo español ha definido esta tipología de daño como aquel que no es susceptible de ser evaluado económicamente por consistir en un quebranto que no se corresponde con los daños corporales en general, o materiales en su modalidad de perjuicios, sino que se identifica con “el dolor inferido o el sufrimiento, tristeza, angustia o soledad” soportado por las víctimas del delito (STS, Sala de lo Civil, 139/2001, de 22 de febrero). También reconoce el Alto Tribunal que los daños morales pueden tener una mayor entidad que los patrimoniales o los físicos causados a la víctima y, señala que el hecho de que los daños morales no sean materializados y perceptibles por los sentidos no significa que no sean susceptibles de ser indemnizados (STS, Sala de lo Penal, de 18 de marzo de 2011).

En los delitos de violencia de género cometida en el ámbito familiar, el daño moral se manifiesta con una mayor intensidad debido a las específicas características que envuelven este tipo de hechos delictivos, en los que concurren ciertas circunstancias personales que pueden aumentar de forma atroz el sufrimiento de las víctimas con respecto a otros delitos. Tales circunstancias suelen ser, con carácter general, la existencia de una relación sentimental continuada en el tiempo entre el agresor y la víctima, la probabilidad de que haya hijos en común que hayan estado presentes en los episodios de violencia, la prolongación o la gravedad del maltrato habitual (ya sea físico, psíquico o ambos), etc.

En España en los procedimientos penales por delitos de violencia de género el daño moral en bastantes ocasiones no se incluye en la reclamación por responsabilidad civil derivada del delito, lo que supone que en un número muy elevado de procedimientos las víctimas no obtienen el resarcimiento de sus daños morales. A esto hay que añadir que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género se remite al baremo de tráfico, sin tener en cuenta que las lesiones producidas en un accidente de tráfico son diferentes de las originadas en los delitos de violencia de género de ámbito doméstico, razón por la cual la aplicación del baremo previsto para accidentes de tráfico no es obligatoria en los tipos de violencia de género, pero puede emplearse como criterio orientativo, lo que se ha traducido en que los criterios manejados por los Tribunales no sean siempre iguales, con la consiguiente grave inseguridad jurídica para las víctimas de violencia de género, e incluso, con el quebranto del principio de igualdad que establece la Constitución española en su artículo 14.

El daño moral es un concepto que debería ser indemnizado en todos los delitos, pero en especial en los de violencia de género cometida en el ámbito familiar. En estos casos, pese a su imperceptibilidad inherente, el daño moral o el sufrimiento de las víctimas adquiere una mayor visibilidad, pues nos encontramos ante víctimas que requieren apoyo asistencial y psicológico para recobrar la autoestima y la seguridad perdida a consecuencia de los maltratos habituales. La violencia machista no deja de tener en las mujeres el mismo efecto que la caída desde una gran altura para un jarrón de porcelana china o las arrugas para un folio en blanco, nunca vuelven a ser los mismos por mucho que se intente reconstruir el jarrón o estirar el folio. Por tal motivo parece incomprensible que el legislador español no prevea expresamente tan siquiera unos criterios mínimos para que los Tribunales evalúen este tipo de daño y se garantice una cierta seguridad jurídica o; que muchos Letrados no incluyan una cuantía en concepto de daños morales en la reclamación por daños y perjuicios derivados por delitos de violencia de género.

La regulación de la declaración de las partes en el proceso laboral a la luz del principio contradictorio

La regulación de la declaración de las partes en el proceso laboral a la luz del principio contradictorio

El presente trabajo tiene por objetivo indagar sobre la declaración de parte en el proceso laboral. Nos proponemos dilucidar si el ofrecimiento de la declaración de parte, cuando se ofrece por ella misma, debiese ser admitida por el tribunal en virtud del principio de libertad probatoria, o bien, si el tribunal puede oponerse a recibir dicha prueba en virtud de las potestades que la ley le confiere, y si en dicho caso se vulneraría el principio del debido y justo proceso.

En los últimos años nuestro país, Chile, se encuentra transitando el largo camino que implica la modificación y ajuste de sus procedimientos judiciales, lo que ha significado grandes reformas en la materia. No es menor el ajuste que todo el sistema debe realizar para lograr una transición exitosa desde los sistemas procedimentales escritos a los orales, lo cual significa modificar a la vez el sistema con el cual es apreciada la prueba desde las normas que establecía el legislador en un sistema de prueba reglada o tasada para llegar a un sistema de aplicación de la sana crítica. Dejar de lado los resabios del sistema inquisitivo, desde el punto de vista de la labor del juez ha resultado también difícil.

En un sistema en ajuste, lamentablemente aún podemos observar reminiscencias de lo que fue un procedimiento escrito e incluso la aplicación errónea de principios antiguos que se contraponen a los principios que el legislador ha establecido en la actualidad. Como bien señala el autor Felipe Marín un ejemplo de ellas es la exclusión de la declaración de partes como posibilidad de medio probatorio en nuestros, ahora, sistemas orales.

Como explica el autor en su obra, esta exclusión tiene lógica y sentido en un procedimiento escrito, sin embargo, en un procedimiento oral, esta exclusión pierde toda razón y justicia en su aplicación: “excluir a las partes para declarar voluntariamente como testigos en sus propios juicios es propia de los sistemas escritos, donde esta práctica sí tenía coherencia y sustento legal, pero que su mantención en los nuevos sistemas por audiencias es incoherente con sus fundamentos y, más aún, carece de todo sustento legal. Se sostendrá, más aun, que las nuevas reglas de la prueba disponen exactamente lo contrario: las partes tienen la facultad legal de presentarse voluntariamente como testigos en sus propios juicios”.[1]

El sistema de la prueba legal o tasada se encuentra íntimamente vinculado y ligado al sistema procesal inquisitivo ya superado por nuestras reformas procedimentales. Para el autor Claudio Fuentes, esta vinculación entre el sistema inquisitivo y la prueba reglada se debe más a razones prácticas y políticas que a razones netamente jurídicas, el autor desarrolla esta idea señalando que dicha relación atiende a la “brutalidad del sistema judicial germánico” en el cual se encuentra basado y desde un punto de vista político al hecho de que” el sistema inquisitivo y la prueba legal se impusieron igualmente. Así, la figura política del monarca absoluto, basado en la premisa de la concentración de poder requería para superar el sistema feudal funcionar sobre la base de instituciones que en la práctica le permitieran imponer su monopolio; el sistema inquisitivo pues era mucho más funcional a este esquema de concentración, ya que para operar no se encontraba restringido a unidades territoriales específicas y por sus propias características, la transformación del conflicto en una relación entre el Estado y el individuo, la persecución de oficio y la concentración de atribuciones en un funcionario estatal que desarrollaba la función judicial, permitía imponer el sistema político de concentración de poder”[2].

A nuestro parecer el sistema de prueba legal, reglada o tasada deja ver una profunda desconfianza del legislador hacia el criterio del juez, quien no puede apreciar a conciencia el valor de las probanzas. De esta forma, es la ley a priori la que establece los medios probatorios de los que pueden valerse las partes en el procedimiento el valor de dichas pruebas[3], e incluso, limitando además a ciertas categorías de testigos que podían, según el criterio del legislador inducir a error al juez en la apreciación de la prueba[4].

A este sistema inquisitivo de prueba tasada legal o reglada se opone el sistema de libertad probatoria, sistema que en la actualidad es principio basal de nuestros nuevos procedimientos, por ejemplo, en materia laboral y de justicia en familia. Para el autor Fuentes el sistema de prueba legal se caracteriza por poseer dos dimensiones que se dibujan claramente: la primera se refiere a los medios que pueden ser utilizados para probar los hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, es decir, la libertad en la admisión de medios probatorios y la segunda se refiere a los criterios a los cuales puede apelar el tribunal para determinar la ocurrencia de aquellos hechos que se encuentran acreditados, es decir, la libre valoración.

Sabemos que el nuevo procedimiento laboral ordinario puede ser iniciado a través de la interposición de una medida prejudicial, o bien, mediante la interposición de una demanda. En relación con su estructura, este nuevo procedimiento consta de una audiencia preparatoria y una de juicio. En la denominada audiencia de juicio se rendirá la prueba ofrecida por las partes durante la audiencia preparatoria, siempre y cuando esta haya sido admitida por el tribunal. Y nos referimos de esta manera a la posibilidad de ser admitida, ya que efectivamente el juez laboral tiene facultades para restringir prueba que no resulte pertinente, tal como lo señala el Código del Trabajo[5]: «El juez resolverá fundadamente en el acto sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes…”.

Para conceptualizar el término de la prueba, aunque existe multiplicidad de definiciones, la entenderemos en el presente trabajo como aquel “conjunto de actos procesales que se realizan en el proceso para los efectos de permitir al tribunal alcanzar la convicción acerca de la existencia de ciertos hechos necesarios para la solución de un conflicto”[6]. Las partes probarán entonces los hechos sobre los cuales descansan sus pretensiones, creando una convicción en el juez. En cuanto a la carga de la prueba podemos señalar que lo relevante para establecer quién debe probar radica en atender a quien reporta un beneficio en el juicio el que determinado hecho resulte probado o no.[7]

El tribunal, dentro de sus facultades legales, podrá variar el orden en que se realizará la prueba, aunque el orden previsto legalmente corresponde en primer lugar a la prueba documental, luego la prueba confesional, siguiendo la prueba testimonial y por último, el resto de las pruebas. Esta es la dinámica de la práctica probatoria de los procesos laborales que se recoge fundamentalmente en el artículo 454 del Código del Trabajo.

En el presente trabajo nos centraremos en declaración de parte, que es efectivamente la declaración en calidad de testigo que presta una de las partes. Ahora bien, tratándose de la prueba testimonial, las ventajas que puede ofrecer y de hecho ofrece la opción por un modelo procesal oral, como el que actualmente se aplica en materia laboral, son una mayor flexibilidad y espontaneidad en la diligencia de prueba. Se ha buscado superar, en el contexto de un nuevo modelo procesal oral, la tradicional desconfianza del legislador hacia ella, cuyas consecuencias derivaron en su desvalorización en la realidad judicial.

El nuevo esquema de procedimiento permite la revitalización de la prueba testimonial fundamentalmente porque los jueces ya no pueden desligarse de ella a través de la delegación[8].

La prueba testimonial se caracteriza por la existencia de un tercero ajeno al proceso que depone sobre los hechos controvertidos en la causa, según el conocimiento que tenga de los mismos por haberse expuesto a ellos directa o indirectamente. El autor Jairo Parra, define testimonio aquel «medio de prueba que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general»[9]  Testigo, a su vez, es «la persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en el pleito». Los testigos son ofrecidos durante la audiencia preparatoria y en caso de ser aceptados por el tribunal para ser presentados en la audiencia de juicio, se debe proceder a su citación por carta certificada, la que deberá despacharse con, al menos, ocho días de anticipación a la audiencia.

En base al principio de la inmediación, consagrado en la legislación para el nuevo procedimiento laboral, el juez debe escuchar los testimonios, se le faculta legalmente para realizar preguntas a los testigos, como también, pedirles que aclaren sus dichos y la potestad para formular a los testigos las preguntas que estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 454 numeral 6 del Código del Trabajo la cual se extiende respecto de los absolventes como lo establece el artículo 454 Numeral 4, en su inciso segundo.

En relación con la prueba, no podemos olvidar que en este sistema se establece la libertad probatoria, esto se traduce en que nuestra legislación laboral señala que las partes pueden valerse de cualquier medio de prueba de que dispongan para probar los hechos pertinentes y controvertidos que alegan, sin excluir a las partes mismas. De esta manera el numeral 4 del artículo 453, que regula la admisibilidad de la prueba, señala que «El juez resolverá fundadamente en el acto sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes, pudiendo valerse de todas aquellas reguladas en la ley», agregando que «Las partes podrán también ofrecer cualquier otro elemento de convicción que, a juicio del tribunal, fuese pertinente». Es decir, las partes pueden ofrecer presentar en el juicio cualquier elemento de prueba, esté o no regulado expresamente en la ley siempre y cuando cumpla con ser pertinente, que sería el fundamento por el cual el juez se encuentra facultado para excluir prueba, por su impertinencia.

El numeral 1 del artículo 454, que regula el orden en que cada parte debe presentar en el juicio los medios de prueba que ofreció anteriormente: «El orden de recepción de las pruebas será el siguiente: documental, confesional, testimonial y los otros medios ofrecidos», Lo cual demuestra la libertad en cuanto a los medios ofrecidos por las partes, no excluyendo el legislador, a priori, medio probatorio alguno ofrecido por las partes.

En relación con la valoración de la prueba, es la sana crítica el sistema de valoración que sigue nuestro proceso, señalando el artículo 455 del Código del Trabajo: “el tribunal apreciará la prueba conforma a las reglas de la sana crítica. Al hacerlo, el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud les asigne valor o las desestime.” Como señala el autor Diego Palomo, algunas de las facultades que la ley ha entregado al juez han generado tensión en la práctica, en relación con el derecho de las partes a rendir prueba. El autor señala que entre las facultades del juez “encontramos la potestad del juez de inadmitir prueba ofrecida por las partes por considerarla inconducente, impertinente o innecesaria para la resolución del asunto, la atribución del juez de impedir la rendición de prueba antes admitida que a su juicio constituyan una inútil reiteración sobre los mismos hechos[10] y el poder de decretar prueba oficiosa”[11]

Ahora bien, para Picó la potestad del juez debe tener límites, en primer lugar que la prueba practicada por el juez se limite a los hechos controvertidos o discutidos por las partes; en segundo lugar, la necesidad de que consten en el proceso las fuentes de prueba sobre las cuales tendrá lugar la actividad probatoria del juez; y por último,  el respeto, en todo momento, del principio de contradicción y el derecho de defensa que cualquier litigante posee en el desarrollo de la prueba, permitiéndole proponer nuevas pruebas y, evidentemente, participar de toda la actividad probatoria. El fundamento de estos límites radica en entender que la potestad probatoria no puede nunca llegar a ser sustitutiva de la actividad de las partes, sino solo marginal y complementaria, esto es, solamente utilizada cuando no resulta suficiente la propuesta probatoria de ellas[12].

En razón a flexibilizar el proceso, el legislador ha dejado atrás el ritual de pliegos de la absolución de posiciones, la cual consistía en una confesión forzada. Recordemos que en el sistema anterior de escrituración y prueba reglada y tasada no se permitía a las partes declarar voluntariamente en juicio, ya que se entendía que carecían de credibilidad necesaria y que sus declaraciones se teñirían por el interés del resultado del juicio. La opción permitida era que la contraria provocara esa declaración a través de la denominada absolución de posiciones.

En la actualidad se mantiene ese resabio del sistema antiguo, en el nuevo procedimiento laboral reñido totalmente con el principio de la libertad probatoria. En la práctica nos enfrentamos a la realidad de que los jueces laborales deniegan la declaración de parte cuando esta es ofrecida por la misma parte y no solicitada por la contraria. En nuestra opinión esta práctica no solamente resulta atentatoria contra el principio de la libertad probatoria consagrada en la normativa laboral, sino que lo es también de la garantía del justo y debido proceso.

Quizás lo que produce el mayor desconcierto de los abogados a los cuales se les deniega la declaración de parte que han ofrecido al juez laboral, es el hecho de que el legislador no ha contemplado en la norma del artículo 453 numeral 9 del Código del Trabajo ninguna limitación al respecto, pero el juez laboral decreta o puede decretar de oficio pruebas, cuenta con un poder relevante sobre la prueba, siendo que en principio son las partes quienes deben ofrecer y contradecir la prueba ofrecida.

Para el autor Gonzalo García, quien siguiendo a Bordalí[13] señala los derechos que son considerados dentro de la garantía a un justo y debido proceso, y entre los cuales encontramos el derecho a un tribunal independiente e imparcial, el derecho a un juez natural, derecho de defensa, derecho a un debido procedimiento y el derecho a una sentencia motivada. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que dentro de los derechos que componen el justo y debido proceso se encuentra el derecho a aportar pruebas, así como la bilateralidad de la audiencia.

Consideramos que la negativa del juez a recibir la declaración de parte en el nuevo procedimiento atenta en contra del principio de la libertad de prueba, así como también es atentatoria contra la garantía de un justo y debido proceso «[d]e la historia fidedigna de la disposición constitucional es posible comprender, en primer lugar, que se estimó conveniente otorgar un mandato al legislador para establecer siempre las garantías de un proceso racional y justo, en lugar de señalar con precisión en el propio texto constitucional cuáles serían los presupuestos mínimos del debido proceso, sin perjuicio de dejar constancia que algunos de dichos elementos decían relación con el oportuno conocimiento de la acción y debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal, imparcial e idóneo y establecido con anterioridad por el legislador»[14]

El TC ha indicado que el legislador «está obligado a permitir que toda parte o persona interesada en un proceso cuente con medios apropiados de defensa que le permitan oportuna y eficazmente presentar sus pretensiones, discutir las de la otra parte, presentar pruebas e impugnar las que otros presenten, de modo que, si aquéllas tienen fundamento, permitan el reconocimiento de sus derechos, el restablecimiento de los mismos o la satisfacción que, según el caso, proceda; excluyéndose, en cambio, todo procedimiento que no permita a una persona hacer valer sus alegaciones o defensas o las restrinja de tal forma que la coloque en una situación de indefensión o inferioridad».[15]

Basados entonces en esta línea argumental y en consideración de la libertad probatoria consagrada en el nuevo procedimiento procesal, no existe lugar a la denegación de la declaración de parte que realiza el juez laboral, ya que su potestad no puede extenderse en contra de los principios generales de la legislación, ni tampoco ha denegado el legislador de forma expresa algún medio probatorio.

Conclusiones

Consideramos que la negativa del juez a recibir la declaración de parte en el nuevo procedimiento atenta contra el principio de la libertad de la prueba, así como también de un justo y debido proceso. En atención a las restricciones que se manifiestan en la práctica, en la cual los jueces del trabajo no acceden a recibir la declaración de parte, podemos señalar que podemos explicar este acontecimiento en el hecho de que aún existen resabios de la prohibición que proviene de los sistemas procedimentales escritos.

Por lo tanto, entendiendo que el legislador no ha negado la posibilidad a las partes de forma expresa, y que la libertad probatoria es un principio que debe ser respetado, resulta de toda lógica y justicia asegurar que el juez debiera recibir la declaración de la parte. Es importante señalar que consideramos que si el legislador no ha negado o restringido expresamente este derecho, no debiese el juez negarlo, en virtud de la potestad que la ley le ha revestido, ya que la negativa injustificada se riñe y contrapone al principio de la libertad de prueba y el derecho a la defensa que se manifiesta a través del derecho a aportar pruebas.


[1]Marín Verdugo, Felipe. (2010). DECLARACIÓN DE LA PARTE COMO MEDIO DE PRUEBA. Ius et Praxis16(1), 125-170. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122010000100006

[2] Fuentes Maureira, Claudio. (2011). LA PERSISTENCIA DE LA PRUEBA LEGAL EN LA JUDICATURA DE FAMILIA. Revista de derecho (Coquimbo)18(1), 119-145. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532011000100005

[3] Maier (1996) 298, Taruffo, Michele(2002). La Prueba de los Hechos, traducción de Jordi Ferrer, Madrid: Editorial Trotta, 542 pp., p. 393.

[4] Bentham, Jeremías (2008). Tratado de las Pruebas Judiciales, 2a ed., Buenos Aires: Valleta Ediciones, 632 pp., p. 440.

[5] Código del Trabajo en su artículo 453 numeral 4.

[6] Maturana Miquel, Cristián, “Aspectos Generales de la Prueba”, Separata de Estudio, Departamento de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Septiembre de 2006,Pág 13

[7] Paillas Enrique, citando en su obra “Estudios de Derecho Probatorio”, Editorial Jurídica de Chile, 2002, Pág.  35, lo aseverado por Jaime Guasp en “Derecho Procesal Civil”, Madrid, 1968, tomo I, Pág. 326

[8] PALOMO VÉLEZ, DIEGO, & MATAMALA SOUPER, PEDRO. (2012). PRUEBA, INMEDIACIÓN Y POTESTADES EN EL PROCESO LABORAL: OBSERVACIONES CRÍTICAS Y APELACIÓN AL EQUILIBRIO. Revista de derecho (Coquimbo)19(2), 237-274. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532012000200008)

[9] PARRA QUIJANO, Jairo (2006): Manual de derecho probatorio. (Bogotá, Ediciones del Profesional)

[10] Artículo 454 n°3 y n°5 del Código del Trabajo

[11] PALOMO VÉLEZ, DIEGO, & MATAMALA SOUPER, PEDRO. (2012). PRUEBA, INMEDIACIÓN Y POTESTADES EN EL PROCESO LABORAL: OBSERVACIONES CRÍTICAS Y APELACIÓN AL EQUILIBRIO. Revista de derecho (Coquimbo)19(2), 237-274. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532012000200008

[12] PICÓ, J. «Los principios constitucionales rectores del proceso civil en España: los principios referentes al objeto del proceso, su dirección y desarrollo formal». Revista Advocatus, N°10, 2004

[13] García Pino, Gonzalo, & Contreras Vásquez, Pablo. (2013). EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL Y AL DEBIDO PROCESO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Estudios constitucionales11(2), 229-282. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002013000200007

[14] Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1518, de 21 de octubre de 2010, c. 23

[15] Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1411, de 7 de septiembre de 2010, c. 7.

El Caso Urrutia Laubreaux vs Chile: Un recordatorio acerca de las complejidades en el uso de los fallos de la Corte Interamericana como fuente del derecho procesal y los límites del derecho al debido proceso en juicios no penales

El Caso Urrutia Laubreaux vs Chile: Un recordatorio acerca de las complejidades en el uso de los fallos de la Corte Interamericana como fuente del derecho procesal y los límites del derecho al debido proceso en juicios no penales

La reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra nuestro país debería concitar especial atención en quienes nos dedicamos al derecho procesal. Hay diversas razones para ello, iniciando por el hecho de que examina la sanción a un juez de la República por haber expresado en un trabajo académico sus apreciaciones sobre el rol de nuestro máximo tribunal durante la dictadura, así como el análisis acerca del funcionamiento del régimen disciplinario que afecta a nuestros jueces. Con todo, en la presente columna quisiera destacar una razón menos visible, pero posiblemente igual de relevante, por la cual su estudio es aconsejable: nos recuerda cómo funciona la garantía del debido proceso en procesos no penales y como se deben utilizar las sentencias de la Corte al momento de dotar de contenido a las garantías judiciales en los ordenamientos jurídicos internos.

Como bien es sabido, una complejidad que presenta la consagración en los tratados internacionales del derecho al debido proceso o “garantías judiciales” dice relación con la forma en como están reguladas sus dimensiones. En efecto, una lectura del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “CADH”) y del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (en adelante “PIDCP”) muestra que estos dividen las distintas garantías en numerales. Así, el numeral 1 de ambos artículos declara que las garantías judiciales son aplicables a todo tipo de procedimientos, penales, civiles, administrativos, laborales, donde se determinen los derechos de las personas. Usualmente en dicho numeral se incluye una referencia al derecho al tribunal independiente e imparcial, a la igualdad ante la ley y al plazo razonable. Con todo, a partir del numeral segundo y siguiente, en un lenguaje inequívoco se establecen garantías cuyo titular es “el condenado” o “el inculpado”, dentro de las que se encuentra el derecho a la defensa, a recurrir ante tribunal superior, la presunción de inocencia, entre otras.  Lo anterior supone obviamente un problema y genera una legítima pregunta ¿cómo no a va a ser parte del debido proceso en juicios laborales o civiles el derecho a la defensa?

El sistema interamericano de derechos humanos ha emitido diversos fallos y opiniones consultivas donde ha señalado, en términos generales, que las garantías del artículo 8.2 y siguientes pueden ser aplicables a procedimientos de una naturaleza no penal. De hecho, lo ha sostenido para casos de derecho laboral, administrativo sancionador, justicia militar, procedimientos de remoción de autoridades políticas y, como en este caso, en procedimientos disciplinarios contra jueces. Sin embargo, las declaraciones generales que ha hecho la Corte Interamericana han sido erróneamente interpretadas, al menos en dos sentidos. Estos errores se han difundido en diversos seminarios y publicaciones en nuestro medio.

En primer lugar, una lectura poco precisa de dichos pronunciamientos ha entendido que todas las garantías enumeradas en el artículo 8.2 se hacen inmediatamente exigibles para los Estados firmantes en todo tipo de procedimientos, a pesar de que estas en el tratado están en el supuesto de un juicio penal. En términos coloquiales – y me disculpo de antemano por la simplificación – se postula que estás se pueden “copiar” del ámbito penal y “pegar” sin más en cualquiera otra forma de juzgamiento, sin necesidad de mayor análisis.

En segundo lugar, se ha interpretado equivocadamente que aquello que la Corte Interamericana ha dicho en su jurisprudencia al momento de definir la extensión de una garantía en un juicio penal es igualmente aplicable a la misma garantía en un juicio de otra naturaleza. El ejemplo paradigmático de lo anterior es cuando se sostiene que el estándar de la revisión integral exigido para el derecho al recurso en materia penal se entiende aplicable y exigible a las vías de impugnación en otro tipo de materias, como los procesos laborales.

Ambas formas de interpretar y de trabajar con la jurisprudencia de la Corte Interamericana no son correctas y ello se desprende claramente de este reciente fallo.

En el presente caso tanto la Comisión Interamericana como los representantes del juez Daniel Urrutia alegaron que el procedimiento disciplinario al que fue sometido violó su derecho a conocer previa y detalladamente la acusación en su contra y que éste no contó con el tiempo y medios adecuados para su defensa (párrs. 97 y 98). Se observa que se solicitó a la Corte Interamericana condenar al Estado de Chile por la infracción de garantías establecidas para procedimientos penales en juicio de una naturaleza distinta, un procedimiento disciplinario sancionatorio.

Si la interpretación desarrollada por la doctrina nacional previamente aludida fuese correcta –esto es que las garantías del debido proceso penal se “copian” y “pegan” directamente a cualquier otro tipo de procedimientos– la Corte Interamericana debería haber aplicado inmediatamente, sin reserva, ni ponderación alguna las garantías del 8.2 al procedimiento contra el juez Urrutia. Ese no fue el caso.

En efecto, una lectura detallada del fallo hace notorio que la Corte IDH, antes de determinar si las garantías alegadas fueron efectivamente violadas, primero entra a determinar si es posible aplicar las garantías del 8.2 a un procedimiento distinto al penal (párrs. 100 – 113).

En la sección intitulada “Consideraciones de la Corte”, el tribunal en los párrs. 100 y 101 comienza por reconocer el tratamiento diferenciado de aquellas garantías del numeral 1, las cuales no se distinguen respecto del tipo de procedimiento. Posteriormente en los párrafos 102 y 103 la Corte se refiere específicamente a las garantías del numeral 2 en los siguientes términos:

“102. Por otra parte, el artículo 8.2 de la Convención establece las garantías mínimas que deben ser aseguradas por los Estados en función del debido proceso legal. Esta Corte ha establecido que las garantías del artículo 8.2 de la Convención no son exclusivas de los procesos penales, sino que además pueden ser aplicables a procesos de carácter sancionatorio. Ahora bien, lo que corresponde en cada caso es determinar las garantías mínimas que conciernen a un determinado proceso sancionatorio no penal, según su naturaleza y alcance.

103. Atendiendo la naturaleza sancionatoria del proceso disciplinario seguido contra el señor Urrutia Laubreaux, en el cual fue adoptada una determinación que afectó los derechos de la presunta víctima, la Corte considera que las garantías procesales contempladas en el artículo 8 de la Convención Americana hacen parte del elenco de garantías mínimas que debieron ser respetadas para adoptar una decisión que no fuera arbitraria y resultara ajustada al debido proceso”.

Se observa en el razonamiento de la Corte IDH que su posición sigue siendo consistente con lo aseverado previamente, esto es, que las garantías del numeral 2 se pueden extender a otro tipo de procedimientos ya que estas no son exclusivas de los procesos penales. No obstante, también se constata  que esto no es una cuestión automática. Dos aspectos deben destacarse de estos párrafos.

El primero es que la Corte no indica que todas las garantías del 8.2 son inmediatamente exigibles y aplicables a todo tipo de procedimiento, sino que lo señala de manera condicional, al indicar que “pueden ser aplicables”.  

El segundo aspecto a destacar es que  la Corte indica que debe determinarse cuáles garantías pueden ser aplicables y hasta qué punto. En efecto, en el mismo párrafo 102 e inmediatamente después, la Corte señala que esa es una determinación que se hace en cada caso, ya que involucra determinar cuál es el elenco de garantías mínimas del debido proceso en un juicio diverso al penal, según la “naturaleza y alcance” de este.

Es sólo a partir de la constatación de la naturaleza sancionatoria del procedimiento disciplinario que la Corte determina para este caso en concreto que el elenco de garantías mínimas penales son exigibles en este procedimiento disciplinario en particular. De ahí en adelante la Corte revisa su jurisprudencia argumentando y definiendo el alcance de determinadas garantías judiciales en procedimientos disciplinarios contra jueces.

La misma lógica se observa nuevamente cuando la Corte analiza específicamente la aplicación de determinadas garantías penales a este procedimiento disciplinario sancionatorio. En cuanto a la aplicación de la garantía de conocer de manera previa y detallada la acusación la Corte señala:

“113 (…) Como parte de las garantías mínimas establecidas en el artículo 8.2 de la Convención, el derecho a contar con comunicación previa y detallada de la acusación se aplica tanto en materia penal como en los otros órdenes señalados en el artículo 8.1 de la Convención, a pesar de que la exigencia en los otros órdenes puede ser de otra intensidad o naturaleza. Ahora bien, cuando se trata de un proceso disciplinario sancionatorio el alcance de esta garantía puede ser entendido de manera diversa, pero en todo caso implica que se ponga en conocimiento del sujeto disciplinable cuales son las conductas infractoras del régimen disciplinario que se le imputan.

La Corte constata que este derecho se puede aplicar a otro tipo de procedimientos distintos al penal, pero reconoce explícitamente que dicha garantía en este otro tipo de procedimientos puede ser exigida con una intensidad distinta o tener otra naturaleza, lo que reafirma en la frase siguiente al indicar que el alcance de dicha garantía “puede ser entendido de manera diversa”.

Como se puede ver, incluso en el escenario en que se estime que una garantía del artículo 8.2 y siguiente se aplique a otro tipo de procedimientos, tampoco es evidente, ni automático, que esta será de la misma naturaleza o que protegerá con la misma intensidad.

Debe indicarse que esta jurisprudencia sobre el alcance y aplicación del debido proceso en materiales no penales no tiene nada de nuevo. En efecto, esto es algo que la misma Corte ha dicho varias veces pero que por razones desconocidas muchas veces es ignorado o dejado de lado.

Por ejemplo, en el caso Vélez Loor contra Panamá de 2010 la Corte examinó un proceso de deportación en el que un peticionario fue expulsado.  En este contexto la Corte reiteró su noción de que las garantías del 8.2 se aplican a otras materias, pero finaliza sosteniendo lo siguiente: Por esta razón, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar también a las personas sometidas a dichos procesos las referidas garantías mínimas, las cuales se aplican mutatis mutandis en lo que corresponda” (párr. 142). La última frase de la Corte en este punto es consistente con el fallo de Urrutia Laubreaxu vs Chile.  

Se observa que en este fallo más antiguo la Corte, si bien fija que las garantías del 8.2 son aplicables a materias no penales, cualifica o condiciona dicha aplicabilidad. La lectura de la cita en cuestión muestra que son exigibles las garantías mínimas a procedimientos administrativos, pero que dichas “garantías mínimas” se aplican mutatis mutandis. La expresión mutatis mutandis puede ser entendida como “cambiando lo que se debía cambiar” o “de manera análoga, haciendo los cambios necesarios”. En otras palabras, las garantías del 8.2 pueden ser aplicadas a otro tipo de materias, pero realizando ciertos cambios o introduciendo los matices que sean necesarios.

Esta idea reafirma la noción de que el debido proceso no funciona de la misma manera, o si se quiere, no tiene el mismo alcance y no provee de la misma protección en todo tipo de procedimientos.  En otras palabras, el derecho al debido proceso tiene como característica importante su proporcionalidad, es decir, que las exigencias que este supone para un caso en particular necesariamente dependerán de la magnitud de las consecuencias que tendrá la decisión judicial final en los derechos de los litigantes (intensidad de los valores en juego), entre otras consideraciones. 

Esto mismo se concluye del razonamiento de la misma Corte en los párrafos 145 y 146 del fallo Vélez Loor.

En el párrafo 145 la Corte identifica que las letras d) y e) del 8.2 están redactados para casos criminales, con todo la Corte reitera aquello que señalo en la OC-11 de 1990, en que también se refirió a representación legal gratuita en materias no penales señalando que la ausencia de esta dependería de las circunstancias del procedimiento en concreto y el contexto, entre otros.

Posteriormente, en el párrafo 146 la Corte justifica porqué en procesos migratorios este derecho es exigible.  Dado que estos procesos pueden finalizar en deportación, expulsión o privación de libertad, la Corte indica que “la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal (…) es necesaria (…). En efecto, en casos como el presente en que la consecuencia del procedimiento migratorio podía ser una privación de la libertad de carácter punitivo, la asistencia jurídica gratuita se vuelve un imperativo del interés de la justicia”.

En conclusión, es importante comprender bien la forma en cómo está consagrado y cómo opera el debido proceso en la Convención Americana y la jurisprudencia de la propia Corte Interamericana.

Por un lado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana no aplica de manera automática y de la misma manera todas las garantías del 8.2 a otras materias, sino que esto depende de un análisis específico del proceso jurisdiccional de que se trata y sus circunstancias particulares. Por otro lado, no es evidente que aquello que la Corte ha definido en su jurisprudencia respecto del alcance de determinadas garantías penales necesariamente será aplicable a las mismas garantías en otro tipo de procedimientos.

En este sentido, cuando en el trabajo dogmático local se apele a la jurisprudencia de la Corte Interamericana como fuente, ya sea para efectos de dotar de contenido y alcance a una determinada garantía procesal, para argumentar que su restricción podría constituir una violación del tratado internacional o como un mero argumento de autoridad para apoyar una posición, es conveniente estar al tanto de sus limitaciones y matices para no fomentar una lectura errada de la misma.

Locura e incertidumbre en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español respecto de la dispensa del deber de declarar de las víctimas de violencia de género

Locura e incertidumbre en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español respecto de la dispensa del deber de declarar de las víctimas de violencia de género

En España las víctimas de delitos de violencia de género tras denunciar los hechos delictivos se acogen con bastante frecuencia a la dispensa de parentesco prevista en el inciso final del artículo 24 de la Constitución (CE) y, desarrollada en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que exime del deber de declarar a los parientes del procesado, en línea directa y descendiente, a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, a sus hermanos consanguíneos o uterinos y a los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, entre otros.

El acogimiento de las víctimas de violencia de género a la dispensa del deber de declarar no resulta extraño si se tiene en cuenta que este tipo de violencia es especialmente nociva y, en la mayoría de los supuestos se produce en el ámbito familiar o privado, lo que ayuda a consolidar la ausencia de autonomía personal de la víctima al tratarse de una violencia instrumental cuya finalidad principal es controlar o someter a la mujer utilizando para ello la violencia. En la práctica judicial el problema fundamental que se deriva de esta situación es que la declaración de la víctima suele ser la única prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado y obtener una sentencia condenatoria.

Este contexto se agrava con la incertidumbre e inseguridad que se desprende de la versátil Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) en relación con la pérdida o mantenimiento de la dispensa del deber de declarar de aquellas víctimas de violencia de género, que ejercen la acusación particular contra el autor de los hechos para en un momento ulterior del procedimiento penal apartarse de la misma. El Alto Tribunal ha establecido en un lapso relativamente corto de tiempo (entre los años 2015 y 2020) tres criterios distintos, plasmando el último en su reciente sentencia 389/2020, de 10 de julio.

En el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de abril de 2013, el TS acordó que los testigos personados como acusación particular en el proceso no podían acogerse a la dispensa del deber de declarar prevista en el artículo 416 LECrim. Este acuerdo dejaba la puerta abierta a que aquellas víctimas que ejercieran la acusación particular y después la retirasen pudieran acogerse de nuevo a la exención de la obligación de declarar, convirtiéndose la dispensa del artículo 416 LECrim en una especie de derecho intermitente o discontinuo. Sin embargo, en dos resoluciones posteriores al Acuerdo, el TS plasmó su primer criterio negando el carácter intermitente de la dispensa del deber de declarar, al considerar que la facultad de acogerse a la dispensa se pierde definitivamente con el ejercicio de la acusación particular, pues en caso contrario se estaría permitiendo que sucesivamente y de forma indefinida una misma persona pudiese tener una u otra condición, a expensas de su voluntad, lo que no es aceptable en los delitos públicos perseguibles de oficio (SSTS 449/2015, de 14 de julio y 209/2017, de 28 de marzo).

No mucho tiempo después, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 23 de enero de 2018, el TS cambió de criterio por segunda vez y dispuso que “no queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (artículo 416 LECrim), quien habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”. Esta nueva postura no tuvo una duración muy dilatada, pues el TS volvió a su posición inicial, con la consiguiente variación de criterio por tercera vez en la sentencia 389/2020, de 10 de julio, adoptada por el Pleno de la Sala Segunda, al sancionar que “no recobra el derecho de dispensa del artículo 416. 1 de la LECrim quien ha sido víctima-denunciante y ha ostentado la posición de acusación particular, aunque después cese en la misma”.

El TS justifica la prohibición de acogerse a la dispensa del deber de declarar tras ejercer la acusación particular en la adecuada protección de la víctima, ya que el establecimiento de la dispensa encuentra su razón de ser en el conflicto que surge por el choque entre la obligación de declarar y las consecuencias que se producirían en los vínculos familiares y de solidaridad que ligan al testigo con el acusado. Pero una vez que el testigo solventa el conflicto, y se decide a denunciar y constituirse en acusación particular está renunciando a la dispensa que prevé la ley. Si después se aparta de la acusación no debe recuperar el derecho de dispensa porque carecería de razón de ser y, además, se fomentaría que el acusado coaccionara a la víctima para impedir que declarara. Asimismo, el Alto Tribunal estima que no se puede permitir que los delitos públicos se transformen en privados a través de la dispensa del artículo 416 LECrim, pues este no es su propósito y tampoco su fundamento.

Una primera conclusión respecto del vaivén de criterios interpretativos del TS en relación con la dispensa del deber de declarar de las víctimas de violencia de género es que genera una abrumadora incertidumbre, con el consiguiente quebranto del principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 CE. Es cierto que la Jurisprudencia debe evolucionar y puede cambiar, pero guardando cierta coherencia, rigor y evitando caer en contradicciones; la labor de los Jueces y Tribunales es interpretar la Ley, no configurar y establecer límites a los derechos previstos constitucionalmente, ya que esta es una labor que corresponde al legislador ordinario. Ni del inciso final del artículo 24 CE ni del artículo 416 LECrim se desprende o se intuye que los testigos-víctimas de delitos de violencia de género que ejercen la acusación particular pierden su derecho a eximirse de la obligación de declarar, a lo que hay que sumar que ninguna persona está obligada a acusar y a mantener dicha acusación, puesto que se trata un derecho renunciable.

Por otro lado, obligar a las víctimas de violencia de género a declarar impidiendo que se acojan a la dispensa del deber de declarar no necesariamente evita que el acusado coaccione o amenace a la víctima, puesto que puede hacerlo tanto para que no declare como para que lo haga a su favor. Asimismo, no se puede obviar que obligar a la víctima a declarar podría propiciar que ésta cometiese un delito de desobediencia o falso testimonio. Por último, no se cree aconsejable obligar a las víctimas de violencia de género a declarar, privándoles de su voluntad para decidir libremente como si fueran personas desprovistas de capacidad y carentes de autonomía personal a las que es necesario proteger a toda costa.  Lo más conveniente no es obligarles a declarar, sino proporcionarles la ayuda psicológica y asistencial necesaria para que superen el estado emocional de angustia y miedo en el que están sumidas, empoderándose y siendo ellas mismas por voluntad propia las que decidan no acogerse a la dispensa del deber de declarar.

En definitiva, la línea a seguir para ayudar a las víctimas de violencia de género y combatir el estigma que constituye este fenómeno no pasa por la adopción de medidas o decisiones paternalistas que privan a la mujer de su voluntad; como ocurre con la prohibición de mecanismos de mediación en los delitos de violencia de género, el condicionamiento de recursos asistenciales a la previa denuncia de la víctima o la abolición de la dispensa del deber de declarar cuando ejercen la acusación particular. Más bien vendría de la mano de suministrarles la ayuda precisa para que sean ellas mismas las que quieran y determinen salir de la situación de violencia y miedo.