por Laura Álvarez Suárez | Mar 1, 2022 | Editorial |
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia (en adelante, LOPIIAV), introdujo bastantes novedades en nuestra longeva Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 (LECrim), una de ellas fue el establecimiento de la práctica de la declaración de los menores de catorce años como prueba preconstituida en la fase de instrucción del proceso penal (ex artículo 449 ter LECrim).
La finalidad de esta reforma responde esencialmente a dos motivos, el primero, evitar la victimización secundaria de los menores que no tendrán que volver a repetir su declaración en el plenario, salvo supuestos tasados. Y el segundo, garantizar la calidad de las declaraciones de los menores edad, ya que las mismas no se verán menoscabadas por el lapso de tiempo que transcurre entre la comisión del delito y la celebración del juicio oral, lo que sabemos que puede dilatarse bastante en el tiempo. Esta pauta ya fue seguida precedentemente por el legislador español en el año 2015 cuando aprobó el Estatuto de la Víctima del delito que, en su artículo 26.1, establece que cuando las víctimas sean menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección “las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio”.
El artículo 449 ter LECrim, en su apartado dos, establece que para la práctica de las declaraciones de menores de catorce años el Juez o Tribunal “podrá acordar que la audiencia se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba”. Para ello, las partes deberán trasladar a la autoridad judicial las preguntas que consideren oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad se las proporcionará a los expertos para que se las efectúen al menor. Una vez concluida la audiencia del menor, las partes pueden solicitar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. No cabe duda de que, se trata de una disposición muy adecuada para proteger a los menores, salvaguardando su interés superior.
Para llevar a cabo la previsión del artículo 449 ter LECrim, apartado dos, los Jueces y Tribunales precisan de una Cámara Gesell. Dicha cámara es una habitación dividida en dos por medio de una pared tabicada que tiene una apertura donde está incrustado lo que de un lado se ve como un vidrio y del otro como un espejo. En el primer espacio se encontraría el menor con el psicólogo y con el trabajador social para que le efectuaran las preguntas que les traslade el Juez, dicho espacio debe estar ambientado para que el menor se sienta lo más cómodo posible (con lápices, folios, juguetes, etc.). En el segundo espacio deberían estar observando el Juez, el Fiscal y los Letrados de las partes.
Desafortunadamente, muy pocos Juzgados cuentan con una Cámara Gesell por lo que nos encontramos ante la tesitura de que, en muchas ocasiones, aunque los Jueces y Tribunales consideren que la mejor forma de preservar el interés superior del menor es a través de la posibilidad que les brinda el apartado dos del artículo 449 ter LECrim, no podrán llevarla a cabo por falta de medios…
por Laura Álvarez Suárez | Oct 20, 2021 | Editorial |
Con el propósito de establecer un sistema de protección integral y uniforme para proteger a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, así como a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección se ha aprobado recientemente en España la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia (en adelante, LOPIIAV), así se pone de manifiesto en su Exposición de Motivos. La LOPIIAV reforma varias leyes procesales y sustantivas del ordenamiento, pues la protección de la infancia y la adolescencia es una materia transversal que incide en diversos aspectos de la legislación civil y de la penal. Sin embargo, no todas las modificaciones que ha llevado a cabo la LOPIIAV tienen por objeto exclusivo la protección de la infancia, la adolescencia y las personas con discapacidad.
En la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros preceptos, la LOPIIV ha modificado el artículo 416 LECrim sobre el derecho a la dispensa del deber de declarar, restringiéndolo notablemente a través de la incorporación de cinco supuestos en los que los testigos no pueden acogerse a dicho derecho. Tales supuestos son los siguientes: 1) Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección; 2) cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección; 3) cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa; 4) cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular; y por último, 5) cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
No cabe ninguna duda de que los tres primeros supuestos cumplen la finalidad que persigue la LOPIIAV, esto es, proteger a los menores de edad o a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, pero los dos últimos supuestos van más allá de la estricta finalidad de la LOPIIV porque lo que realmente persiguen no es proteger a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, sino terminar con el vaivén jurisprudencial que el Tribunal Supremo (TS) ha seguido hasta ahora, con la consiguiente grave inseguridad jurídica que provocaba que, en unas ocasiones se permitiese a las víctimas de violencia de género acogerse a la dispensa del deber de declarar con independencia de que se hubieran constituido como acusación particular o de que hubieran prestado declaración, y en otras no (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 24 de abril de 2013; la sentencia del TS, Sala de lo Penal, Sección 1°, N° 449/2015,de 14 de julio; Acuerdo del Pleno del TS, de 23 de enero de 2018 y; la sentencia del TS, Sala de lo Penal, Pleno, N° 389/2020, de 10 de julio).
Sin entrar a valorar si el sentido de la reforma es acertado o no, lo cierto es que el legislador ha llevado a cabo una modificación legislativa que va a tener efectos directos en los supuestos de violencia de género a través de una Ley que no tiene por objeto la protección de las mujeres víctimas de violencia de género, sino la de las personas menores de edad o con discapacidad. Considero que, en vez de llevar a cabo reformas “encubiertas” o “enmascaradas” que afectan a las víctimas de violencia de género, lo que se debería de hacer es aprobar una nueva ley que corrija las deficiencias de la actual o, en su caso, que se reforme la vigente Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, para cumplir con todos los compromisos adquiridos tanto con en el Pacto de Estado contra la violencia de género como en la normativa internacional y en la europea; proporcionando a las víctimas de violencia de género: asistencia institucional, un tratamiento adecuado con profesionales especializados y el apoyo psicológico preciso.
por Laura Álvarez Suárez | Jul 14, 2021 | Editorial |
La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia (LOPIIAV), cuya finalidad es cumplir con los compromisos y metas previstos tanto en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género como en la Agenda 2030 ha supuesto un avance en España. Uno de los objetivos del Pacto de Estado es ampliar el concepto de violencia de género que prevé el Estado español actualmente. Por otro lado, uno de los propósitos esenciales de la Agenda 2030 es abordar y prevenir las formas de violencia que sufren las niñas por el mero hecho de ser niñas, siendo en muchas ocasiones discriminadas doblemente por su edad y por su sexo, afirmando tajantemente que “solo una sociedad que educa en respeto e igualdad será capaz de erradicar la violencia hacia las niñas”.
La LOPIIAV define la violencia contra la infancia como “toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la digital”. Pero, además, entiende que constituyen este tipo de violencia las siguientes conductas: el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación (incluida la violencia sexual), la corrupción, la pornografía infantil, la prostitución, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados, así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar.
Esta novedad legislativa es muy positiva en el sentido de que las niñas y adolescentes menores de dieciocho años recibirán una protección especial si son víctimas de alguna de las conductas que incluye el concepto de violencia contra la infancia de la LOPIIAV. Sin embargo, en estos momentos en el Ordenamiento español se da la incoherencia de que solo las mujeres menores de edad podrán obtener una protección especial en caso de ser víctimas de delitos como la pornografía, la prostitución o el acoso, ya que el concepto de “Violencia de género” que establece la legislación española reduce este tipo de violencia a la ejercida entre cónyuges o, entre hombres y mujeres con una relación de afectividad similar, sin incluir otros actos de violencia por razones de género que sufren las mujeres en general por hombres con los que no tienen ningún tipo de relación sentimental.
No obstante, la LOPIIA también ha introducido mejoras en el concepto de violencia de género al incluir dentro de la misma la “violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad” por parte de “quiénes sean o hayan sido sus cónyuges o de quiénes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. Con esta novedad se pretende evitar que se produzcan más supuestos como el “Caso de los niños de Córdoba” o, el más reciente, de “Las niñas de Tenerife Anna y Olivia” en los que los agresores mataron a los hijos que tenían en común con sus exparejas con la intención de causarles el daño más atroz que puede sufrir una mujer, la muerte de sus hijos a manos de su padre.
por Laura Álvarez Suárez | May 17, 2021 | Editorial |
En España en el proceso penal de adultos está prohibida expresamente la mediación en los delitos de violencia de género en elartículo 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), y no parece la intención del legislador instaurarla en estos supuestos en un futuro, ya que en el reciente Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 (ALECrim 2020) se veda expresamente el archivo por razones de oportunidad en los delitos de violencia de género (ex 175.3). En cambio, en el proceso de menores, al concebirse la mediación como un instrumento particularmente conveniente debido a su carácter educativo para el agresor y reparador para la víctima, se ha visto viable la aplicación de la mediación en delitos de violencia de género cometidos por un menor.
Se estima que la rápida intervención de los especialistas de educación y la formación facilitan la localización de factores de riesgo en el proceso evolutivo del menor y de las causas que han podido “favorecer” los hechos, impidiendo la “cronificación de conductas violentas, por lo que se abre una puerta a la posibilidad de cambio”. Si bien se considera que la prohibición del artículo 87 ter LOPJ no supone un impedimento para aplicar la mediación en los procesos de menores, se entiende que habrá que tener un especial cuidado con la posible desigualdad entre las partes, tanto los Fiscales como los Equipos Técnicos deberán ser extremadamente diligentes y si observan un posible desequilibrio entre las partes deben excluir la medición por concurrir una situación de desigualdad.
La mediación en el proceso de menores tiene un riguroso carácter reglado, la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM) establece con precisión los momentos procesales en los que es posible recurrir a este mecanismo alternativo al proceso, los requisitos que han cumplirse, así como distintos controles para asegurar que se respetan los límites legales y las garantías jurídicas básicas de los sujetos intervinientes en la mediación. Ante delitos de violencia de género cometidos por un menor según lo dispuesto en la LORPM solo se podría acudir a la mediación en dos momentos procesales fijados en los artículos 19 y 51.3 LORPM, respectivamente.
El artículo 19 LORPM permite al Fiscal solicitar el sobreseimiento y el archivo de las actuaciones al Juez de Menores (una vez iniciado el procedimiento) si considera que los hechos delictivos fueron cometidos sin violencia ni intimidación graves; y si el menor realiza alguna de las conductas establecidas en la LORPM. El sobreseimiento del proceso por la mediación entre la víctima y el menor se sujeta a tres requisitos: 1) que el hecho sea constitutivo de un delito menos grave o leve, 2) que los hechos se hayan cometido sin violencia o intimidación graves (por lo que se entiende que podría decretarse el sobreseimiento si existiese violencia o intimidación menos grave), 3) que el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la misma.
La conciliación se considera producida cuando el menor reconoce el daño causado, se disculpa con la víctima y ésta acepta las disculpas. Lo que implica que, si la víctima no acepta las disculpas del menor infractor, a priori, no se podría decretar el sobreseimiento y debería de continuarse la tramitación del procedimiento penal. No obstante, si el menor se disculpa con la víctima (y tras la negativa de ésta), se compromete a realizar una actividad educativa propuesta por el Equipo Técnico podría acordarse el sobreseimiento, pero ya no sería por conciliación, sino por alguno de los otros motivos que prevé la ley (ex artículo 19.4 LORPM). En cuanto a la reparación, para que sea real el artículo 19.2 LORPM exige “su realización efectiva”, a diferencia de la conciliación, no es suficiente con el mero compromiso del menor, sino que es necesaria la realización material de la actividad reparadora a la que se ha comprometido, motivo por el cual el Equipo Técnico debe mantener informado al Ministerio Fiscal de los compromisos asumidos por el menor y de su grado de cumplimiento.
El artículo 51.3 LORPM prevé la posible conciliación entre el menor y la víctima cuando ya se haya dictado la sentencia y el menor esté ejecutando alguna de las medidas que en la misma se le impuso, dejándola sin efecto cuando el menor ya haya cumplido la medida durante un determinado lapso de tiempo, suponiendo que este periodo de cumplimiento junto con su conciliación con la víctima suponga un suficiente reproche social de la conducta delictiva que cometió.
Aunque no parece esta la voluntad del prelegislador, creo que sería conveniente abolir la prohibición del artículo 87 ter LOPJ y permitir la mediación en los supuestos de violencia de género, al igual que en el proceso de menores. La reforma que pretende el ALECrim 2020 sería un buen momento para ello, más si se tiene en cuenta que en muchas cuestiones sigue fielmente el modelo de la LORPM. Nadie puede negar que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral con la Violencia de Género (LOVG) ha sido un hito en España y un paso más para alcanzar la igualdad entre hombres y mujeres, pero no se puede obviar que tiene serias deficiencias, las cuales se han hecho más evidentes con el paso de los años. Considero que una de esas deficiencias es la prohibición de la mediación en los delitos de violencia de género, tras la aprobación de la LOVG no se han reducido los casos de violencia y está comprobado que a los agresores les da igual la gravedad del castigo, es cierto que las medidas educativas tienen que comenzar mucho antes de que se cometan delitos de violencia de género, pero una vez en este punto creo aconsejable permitir la mediación, siempre que sea posible por las circunstancias de la víctima y la inexcusable existencia de igualdad entre las partes, ya que con ello se podría procurar una mayor satisfacción de reparación a la víctima a la vez que se puede conseguir que el autor sea consciente de su conducta, se arrepienta y se recupere.
por Laura Álvarez Suárez | Feb 15, 2021 | Editorial |
El daño moral es una figura jurídica confusa que adolece de un concepto explícito y que se caracteriza fundamentalmente por ser un daño extrapatrimonial. Esto conlleva a que a veces sea complicado comprender a que nos referimos exactamente cuando hablamos de daño moral. El Tribunal Supremo español ha definido esta tipología de daño como aquel que no es susceptible de ser evaluado económicamente por consistir en un quebranto que no se corresponde con los daños corporales en general, o materiales en su modalidad de perjuicios, sino que se identifica con “el dolor inferido o el sufrimiento, tristeza, angustia o soledad” soportado por las víctimas del delito (STS, Sala de lo Civil, 139/2001, de 22 de febrero). También reconoce el Alto Tribunal que los daños morales pueden tener una mayor entidad que los patrimoniales o los físicos causados a la víctima y, señala que el hecho de que los daños morales no sean materializados y perceptibles por los sentidos no significa que no sean susceptibles de ser indemnizados (STS, Sala de lo Penal, de 18 de marzo de 2011).
En los delitos de violencia de género cometida en el ámbito familiar, el daño moral se manifiesta con una mayor intensidad debido a las específicas características que envuelven este tipo de hechos delictivos, en los que concurren ciertas circunstancias personales que pueden aumentar de forma atroz el sufrimiento de las víctimas con respecto a otros delitos. Tales circunstancias suelen ser, con carácter general, la existencia de una relación sentimental continuada en el tiempo entre el agresor y la víctima, la probabilidad de que haya hijos en común que hayan estado presentes en los episodios de violencia, la prolongación o la gravedad del maltrato habitual (ya sea físico, psíquico o ambos), etc.
En España en los procedimientos penales por delitos de violencia de género el daño moral en bastantes ocasiones no se incluye en la reclamación por responsabilidad civil derivada del delito, lo que supone que en un número muy elevado de procedimientos las víctimas no obtienen el resarcimiento de sus daños morales. A esto hay que añadir que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género se remite al baremo de tráfico, sin tener en cuenta que las lesiones producidas en un accidente de tráfico son diferentes de las originadas en los delitos de violencia de género de ámbito doméstico, razón por la cual la aplicación del baremo previsto para accidentes de tráfico no es obligatoria en los tipos de violencia de género, pero puede emplearse como criterio orientativo, lo que se ha traducido en que los criterios manejados por los Tribunales no sean siempre iguales, con la consiguiente grave inseguridad jurídica para las víctimas de violencia de género, e incluso, con el quebranto del principio de igualdad que establece la Constitución española en su artículo 14.
El daño moral es un concepto que debería ser indemnizado en todos los delitos, pero en especial en los de violencia de género cometida en el ámbito familiar. En estos casos, pese a su imperceptibilidad inherente, el daño moral o el sufrimiento de las víctimas adquiere una mayor visibilidad, pues nos encontramos ante víctimas que requieren apoyo asistencial y psicológico para recobrar la autoestima y la seguridad perdida a consecuencia de los maltratos habituales. La violencia machista no deja de tener en las mujeres el mismo efecto que la caída desde una gran altura para un jarrón de porcelana china o las arrugas para un folio en blanco, nunca vuelven a ser los mismos por mucho que se intente reconstruir el jarrón o estirar el folio. Por tal motivo parece incomprensible que el legislador español no prevea expresamente tan siquiera unos criterios mínimos para que los Tribunales evalúen este tipo de daño y se garantice una cierta seguridad jurídica o; que muchos Letrados no incluyan una cuantía en concepto de daños morales en la reclamación por daños y perjuicios derivados por delitos de violencia de género.
