Locura e incertidumbre en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español respecto de la dispensa del deber de declarar de las víctimas de violencia de género

Locura e incertidumbre en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español respecto de la dispensa del deber de declarar de las víctimas de violencia de género

En España las víctimas de delitos de violencia de género tras denunciar los hechos delictivos se acogen con bastante frecuencia a la dispensa de parentesco prevista en el inciso final del artículo 24 de la Constitución (CE) y, desarrollada en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que exime del deber de declarar a los parientes del procesado, en línea directa y descendiente, a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, a sus hermanos consanguíneos o uterinos y a los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, entre otros.

El acogimiento de las víctimas de violencia de género a la dispensa del deber de declarar no resulta extraño si se tiene en cuenta que este tipo de violencia es especialmente nociva y, en la mayoría de los supuestos se produce en el ámbito familiar o privado, lo que ayuda a consolidar la ausencia de autonomía personal de la víctima al tratarse de una violencia instrumental cuya finalidad principal es controlar o someter a la mujer utilizando para ello la violencia. En la práctica judicial el problema fundamental que se deriva de esta situación es que la declaración de la víctima suele ser la única prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado y obtener una sentencia condenatoria.

Este contexto se agrava con la incertidumbre e inseguridad que se desprende de la versátil Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) en relación con la pérdida o mantenimiento de la dispensa del deber de declarar de aquellas víctimas de violencia de género, que ejercen la acusación particular contra el autor de los hechos para en un momento ulterior del procedimiento penal apartarse de la misma. El Alto Tribunal ha establecido en un lapso relativamente corto de tiempo (entre los años 2015 y 2020) tres criterios distintos, plasmando el último en su reciente sentencia 389/2020, de 10 de julio.

En el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24 de abril de 2013, el TS acordó que los testigos personados como acusación particular en el proceso no podían acogerse a la dispensa del deber de declarar prevista en el artículo 416 LECrim. Este acuerdo dejaba la puerta abierta a que aquellas víctimas que ejercieran la acusación particular y después la retirasen pudieran acogerse de nuevo a la exención de la obligación de declarar, convirtiéndose la dispensa del artículo 416 LECrim en una especie de derecho intermitente o discontinuo. Sin embargo, en dos resoluciones posteriores al Acuerdo, el TS plasmó su primer criterio negando el carácter intermitente de la dispensa del deber de declarar, al considerar que la facultad de acogerse a la dispensa se pierde definitivamente con el ejercicio de la acusación particular, pues en caso contrario se estaría permitiendo que sucesivamente y de forma indefinida una misma persona pudiese tener una u otra condición, a expensas de su voluntad, lo que no es aceptable en los delitos públicos perseguibles de oficio (SSTS 449/2015, de 14 de julio y 209/2017, de 28 de marzo).

No mucho tiempo después, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 23 de enero de 2018, el TS cambió de criterio por segunda vez y dispuso que “no queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (artículo 416 LECrim), quien habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición”. Esta nueva postura no tuvo una duración muy dilatada, pues el TS volvió a su posición inicial, con la consiguiente variación de criterio por tercera vez en la sentencia 389/2020, de 10 de julio, adoptada por el Pleno de la Sala Segunda, al sancionar que “no recobra el derecho de dispensa del artículo 416. 1 de la LECrim quien ha sido víctima-denunciante y ha ostentado la posición de acusación particular, aunque después cese en la misma”.

El TS justifica la prohibición de acogerse a la dispensa del deber de declarar tras ejercer la acusación particular en la adecuada protección de la víctima, ya que el establecimiento de la dispensa encuentra su razón de ser en el conflicto que surge por el choque entre la obligación de declarar y las consecuencias que se producirían en los vínculos familiares y de solidaridad que ligan al testigo con el acusado. Pero una vez que el testigo solventa el conflicto, y se decide a denunciar y constituirse en acusación particular está renunciando a la dispensa que prevé la ley. Si después se aparta de la acusación no debe recuperar el derecho de dispensa porque carecería de razón de ser y, además, se fomentaría que el acusado coaccionara a la víctima para impedir que declarara. Asimismo, el Alto Tribunal estima que no se puede permitir que los delitos públicos se transformen en privados a través de la dispensa del artículo 416 LECrim, pues este no es su propósito y tampoco su fundamento.

Una primera conclusión respecto del vaivén de criterios interpretativos del TS en relación con la dispensa del deber de declarar de las víctimas de violencia de género es que genera una abrumadora incertidumbre, con el consiguiente quebranto del principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 CE. Es cierto que la Jurisprudencia debe evolucionar y puede cambiar, pero guardando cierta coherencia, rigor y evitando caer en contradicciones; la labor de los Jueces y Tribunales es interpretar la Ley, no configurar y establecer límites a los derechos previstos constitucionalmente, ya que esta es una labor que corresponde al legislador ordinario. Ni del inciso final del artículo 24 CE ni del artículo 416 LECrim se desprende o se intuye que los testigos-víctimas de delitos de violencia de género que ejercen la acusación particular pierden su derecho a eximirse de la obligación de declarar, a lo que hay que sumar que ninguna persona está obligada a acusar y a mantener dicha acusación, puesto que se trata un derecho renunciable.

Por otro lado, obligar a las víctimas de violencia de género a declarar impidiendo que se acojan a la dispensa del deber de declarar no necesariamente evita que el acusado coaccione o amenace a la víctima, puesto que puede hacerlo tanto para que no declare como para que lo haga a su favor. Asimismo, no se puede obviar que obligar a la víctima a declarar podría propiciar que ésta cometiese un delito de desobediencia o falso testimonio. Por último, no se cree aconsejable obligar a las víctimas de violencia de género a declarar, privándoles de su voluntad para decidir libremente como si fueran personas desprovistas de capacidad y carentes de autonomía personal a las que es necesario proteger a toda costa.  Lo más conveniente no es obligarles a declarar, sino proporcionarles la ayuda psicológica y asistencial necesaria para que superen el estado emocional de angustia y miedo en el que están sumidas, empoderándose y siendo ellas mismas por voluntad propia las que decidan no acogerse a la dispensa del deber de declarar.

En definitiva, la línea a seguir para ayudar a las víctimas de violencia de género y combatir el estigma que constituye este fenómeno no pasa por la adopción de medidas o decisiones paternalistas que privan a la mujer de su voluntad; como ocurre con la prohibición de mecanismos de mediación en los delitos de violencia de género, el condicionamiento de recursos asistenciales a la previa denuncia de la víctima o la abolición de la dispensa del deber de declarar cuando ejercen la acusación particular. Más bien vendría de la mano de suministrarles la ayuda precisa para que sean ellas mismas las que quieran y determinen salir de la situación de violencia y miedo.  

Los nefastos efectos del COVID-19 en la lucha para combatir la violencia contra las mujeres por razón de género

Los nefastos efectos del COVID-19 en la lucha para combatir la violencia contra las mujeres por razón de género

Muchos han sido los esfuerzos que se han llevado a cabo tanto en el ámbito internacional como en los distintos Estados para paliar la violencia contra las mujeres por razón de género. En el ámbito internacional se pueden destacar, entre otros, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Eliminación de la Violencia contra la Mujer de 1993, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing de 1995, el Convenio de Estambul aprobado por el Consejo de Europa en 2011, los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas o la Recomendación General 35 (2017) del Comité CEDAW sobre violencia contra las mujeres por razones de género. Sin embargo, todos estos impulsos se ven frenados o paralizados en estos momentos por la crisis sanitaria del COVID- 19 y la necesidad de decretar el confinamiento para poder vencer a la pandemia.

Son diversos los tipos de violencia que pueden sufrir las mujeres en general por razón de género, pero en estos momentos el foco o el mayor riesgo se encuentra en los ámbitos de las relaciones de pareja, las familias y en los supuestos en que se convive con el agresor sin que exista una vinculación sentimental o familiar. En efecto, las mujeres más vulnerables durante esta pandemia son las que viven con su maltratador, ya sea porque este es la persona con la que tienen un vínculo matrimonial o de análoga afectividad o, porque se trate de mujeres o niñas que sufren esta violencia por parte de sus padres u otro miembro de la familia, o incluso, puede darse el caso de mujeres que por las circunstancias se han visto obligadas a convivir con hombres con los que no tienen una relación sentimental o familiar (compañeros de departamento). Pues no es de extrañar que debido a la rapidez con la que los Gobiernos decretaron las medidas de confinamiento muchas mujeres se vieran obligadas a quedarse en la región donde desempeñan su trabajo o realizan sus estudios sin poder regresar con sus familias o a sus hogares.

El pasado 5 de abril el Secretario General de las Naciones Unidas instó a los Estados a que adoptasen medidas para hacer frente al desolador incremento de los actos de violencia de género contra mujeres y niñas acaecido durante las últimas semanas como consecuencia de los confinamientos decretados por los Gobiernos durante la pandemia del COVID-19. Pues no se puede obviar que la tensión y el estrés que puede generar en los agresores la pandemia, las presiones económicas y el confinamiento en muchas ocasiones se deriva en el incremento de ataques y vejaciones a las víctimas, a esta ardua situación hay que sumar que el confinamiento facilita que el agresor pueda tener un mayor control y dominio sobre la víctima, lo que dificulta que esta pueda acceder a los servicios de protección, asistencia y apoyo.

En España dentro del Plan de contingencia contra la violencia de género impulsado por el Gobierno ante la crisis del COVID-19 se han previsto, entre otras medidas; que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se mantengan en funcionamiento durante el Estado de alarma, asegurando, en todo caso, la emisión de órdenes de protección y de cualquier medida cautelar en materia de violencia contra la mujer y los menores; el establecimiento de servicios de información y asesoramiento jurídico telefónico y en línea 24 horas, así como servicios de teleasistencia y asistencia social integral; servicios de acogida a víctimas de violencia de género, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual; la instalación y mantenimiento de equipos de dispositivos telemáticos para el cumplimiento de medidas cautelares y penas de prohibición de aproximación;  un recurso de emergencia para las mujeres en situación de violencia de género a través de un mensaje de alerta por mensajería instantánea con geolocalización que recibirán las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; y un Chat-sistema de mensajería instantánea de contención y asistencia psicológica en situación de permanencia en domicilios que gestiona la Administración Central.

Es probable que en muchas ocasiones estas medidas no sean suficiente para terminar con los actos de violencia que sufren muchas mujeres durante la pandemia, ya que en numerosos supuestos estas no van a poder acceder a los servicios de protección y apoyo debido al control que sus agresores ejercen sobre ellas, en este punto resulta de vital importancia la colaboración vecinal, por ejemplo, para llamar a las autoridades policiales. Por otro lado, no se puede dejar de mencionar que estas medidas se centran exclusivamente en ciertas mujeres víctimas de violencia (en concreto, las de violencia de género, de explotación sexual y de trata con fines de explotación sexual). En España la definición de violencia de género es muy restringida solo son víctimas de esta violencia a efectos de la ley las mujeres que sufren violencia (física, psicológica o sexual) si están vinculadas a su agresor por una relación matrimonial o de análoga afectividad (aún vigente o finalizada), pero no incluye a otras mujeres que sufren actos de violencia por parte de hombres que no son su pareja (como las amenazas por parte de hombres con los que no se tiene una vinculación afectiva). Por ello, cabe cuestionarse qué ocurre durante esta pandemia con todas aquellas mujeres que sufren violencia (no consistente en actos de explotación sexual ni trata con fines sexuales) por parte de un hombre con el que no tienen una relación sentimental ni familiar, pero con el que se ven obligadas a convivir por otras razones durante esta crisis. En conclusión, se puede decir que la pandemia del COVID-19 es nefasta para erradicar la violencia contra las mujeres, ya que está imposibilitando o dificultando que muchas víctimas de violencia de género accedan a los servicios de protección, asistencia y apoyo debido al incremento de dominio y control que los agresores pueden ejercer sobre ellas en este momento. Y, además, contribuye a agravar la situación de muchas mujeres que sufren actos de violencia (física, sexual o psicológica) y no están contempladas en el concepto de violencia de género y en los otros supuestos que prevén las medidas españolas. Si bien es cierto que las mujeres que sufren violencia por parte de hombres que no son sus parejas o sus familiares son menos que las que sufren violencia por parte de sus maridos o de una persona con la que mantienen una relación de análoga afectividad, ello no implica que haya que dejar desprotegidas a las primeras.

¿SIEMPRE QUE UN HOMBRE MATA A UNA MUJER ES VIOLENCIA DE GÉNERO?

¿SIEMPRE QUE UN HOMBRE MATA A UNA MUJER ES VIOLENCIA DE GÉNERO?

El pasado 3 de abril el Juzgado de Instrucción N° 25 de Madrid, decidió inhibirse y declinar su competencia a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer (en adelante, JVM), en el caso de Ángel Hernández que ayudó a suicidarse a su esposa, María José Carrasco. La mujer padecía esclerosis múltiple, una enfermedad grave, dolorosa e incurable que la hacía completamente dependiente, esta situación le llevó a expresar en reiteradas ocasiones su deseo de morir de una forma libre, pública y consciente, para ello adquirió las sustancias necesarias y solicitó a su marido la ayuda que precisaba para ejecutar el acto, determinando ella misma en qué momento se llevaría a cabo, lo que el investigado terminó por aceptar para poner fin a un sufrimiento de más de 30 años.

El artículo 87 ter. de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece la competencia de los JVM en el orden penal, fija la misma en atención a dos criterios. Uno objetivo consistente en una lista tasada de delitos por la Ley, entre los que se encuentra el homicidio, siempre que se realicen como actos de violencia de género. Y otro de carácter subjetivo que exige que el autor del delito sea un hombre y la víctima una mujer, y que el delito se cometa “contra quien sea o haya sido su esposa o haya estado ligada a él por una relación de análoga afectividad, aun sin convivencia”. Es decir, es necesario que entre el hombre autor y la mujer víctima exista o haya existido una relación sentimental o análoga para que el delito pueda ser calificado como un acto de violencia de género.

Si bien en el caso de Ángel Hernández se cumple el criterio subjetivo que impone la Ley, el criterio objetivo no concurre, pues el motivo del delito no fue una relación discriminatoria y dominante sobre su mujer, como exige el artículo 1 de la Ley 1/2004 de Violencia de Género, en este caso el acusado simplemente accedió a la petición que su esposa le hizo en repetidas ocasiones de ayudarla a suicidarse. Afortunadamente, la Fiscal de la Sala de Violencia sobre la Mujer ha dirigido un recurso al Juzgado de Instrucción para que revoque su propia decisión y asuma la investigación del caso, puesto que considera que en la interpretación del Juzgado ha prevalecido la relación hombre-mujer y no se ha tenido en cuenta la necesaria concurrencia del elemento de la dominación del hombre hacia la mujer para que el delito se pueda calificar como de violencia de género. 

Solo nos queda esperar que el Juzgado rectifique su decisión y asuma su competencia en la instrucción del caso de Ángel Hernández. A su vez, sería necesario que este hecho hiciera reflexionar al sistema judicial sobre la importancia de que todos los operadores jurídicos cuenten con preparación en perspectiva de género e igualdad. Además, este suceso debería de incentivar e impulsar los esfuerzos del legislador dirigidos a la reforma de la Ley 1/ 2004 de Violencia de Género, entre otras cuestiones, se debe ampliar el concepto de violencia de género, ya que la norma se centra en el criterio subjetivo (autor hombre y víctima mujer), olvidando que el elemento de discriminación y dominación se puede dar también en parejas de homosexuales o transexuales, así como entre padres e hijas. Por no hablar de que este concepto se ciñe al ámbito familiar y no comprende la comunidad en general, y tampoco incluye conductas como las agresiones sexuales, la prostitución forzada o la mutilación genital femenina.