por Miguel Ángel Reyes Poblete | Oct 10, 2022 | Editorial |
Es interesante comentar cuando se producen eventos que pueden cambiar los paradigmas en nuestro derecho. En este siglo tuvimos la puesta en marcha del nuevo sistema de solución de conflictos criminales, luego los de familia, laborales, tributarios y aduaneros, para posteriormente cambiar la litigación primero con la Oficina Judicial Virtual y luego con los “juizooms” tras el estallido social con la posterior pandemia. Claramente no es el mismo derecho procesal el 2022 que el que estudiamos y practicamos décadas atrás.
En este momento escribo respecto de una norma que genera un cambio de paradigma similar a los antes mencionados, pero en el materia procedimental administrativa: La ley 21.180 y la transformación digital del Estado.
En síntesis, la ley cambia el soporte en que se realizarán las interacciones entre las personas y el Estado, así como – fundamentalmente – el cómo, cuándo y donde se realizarán éstas, que se realizarán en formato digital, remoto y con una disponibilidad 24/7. La palabra clave es la interoperabilidad, que implicará que los entes del Estado que tengan información para resolver procedimientos administrativos se comuniquen entre sí, en formato electrónico, evitando recargar a los particulares exigiendo la presentación de documentos que obren en poder de un ente de la Administración del Estado.
Si uno analiza el derecho comparado no se trata de un tema nuevo, pero es un requisito fundamental para una economía digital. Una de las experiencias más exitosas y conocidas es la de Estonia, el pequeño país báltico, en que se hay estimaciones que la implementación de esta normativa ha permitido a las personas ahorrar 1407 años sólo en el año 2018[1]. Hagamos el ejercicio de cómo se calculó esto, para aquilatar la importancia práctica que ello:
- Pensemos en cuanto tiempo destinamos a trasladarnos a la comuna o ciudad en que está un servicio público para realizar un trámite;
- Luego consideremos el tiempo de espera en la fila;
- Agreguemos en el caso de que haya que volver más tarde u otro día a retirar un documento;
- Sumémosle a esto si es que se requiriera algún documento que obre en otro servicio público que haya que obtener para realizar el trámite;
- Ahora multipliquemos ese tiempo por todos y todas las personas que hacemos trámites ante algún ente estatal.
- Ahora pensemos que toda la información la tiene el Estado (entendidos todos los entes como uno solo para el ciudadano en virtud de la unidad de acción) y que todos los trámites los podemos hacer desde nuestro celular, Tablet o computador con simples pasos en pocos minutos. Ahí está el ahorro sustancial de tiempo de que gozan los habitantes de Estonia.
Esta situación que la hemos vivido todos en las ciudades principales del país es dramáticamente superior en las pequeñas localidades de los extremos norte y sur del país, donde los tiempos de desplazamiento son mucho mayores a los centros urbanos y la conexión de internet.
Esto se enlaza con la política nacional de inteligencia artificial y su plan de acción[2] que plantea, como factores habilitantes, comunes a la transformación digital, la conexión de alta velocidad a redes de internet así como operadores capacitados y una ciudadanía conocedora de los alcances y utilidades de estos avances.
Considerando lo trascendental de este cambio de paradigma y constatando que los plazos originalmente planteados no se podían cumplir (comenzaba originalmente el 9 de junio de 2022, hasta 2024) se prorrogó la entrada en vigencia y se amplió la progresividad desde junio del año 2023 hasta el 31 de diciembre de 2027 diferenciando los entes respecto de los cuales se aplicará en cada fase y los aspectos de la ley:
1.- Obligatoriedad en procedimientos administrativos especiales (más de 1600) respecto de 1. Comunicaciones oficiales entre los órganos de la Administración del Estado, 2. Notificaciones, 3. Registro de actuaciones en expedientes electrónicos, 4. Principio de interoperabilidad;
2.- Fases de Preparación (o prospección de trámites); fase 1 de comunicaciones por la plataforma; Fase 2 de notificaciones por medios electrónicos; Fase 3 ingreso de peticiones y documentos por plataformas; Fase 4 de expedientes electrónicos; Fase 5 con la presentación de documentos digitalizados; Fase 6 con la aplicación del principio de interoperabilidad.
Por otra parte, al analizar en una perspectiva procesal la normativa se advierte que se facilitará la presentación de peticiones, el acompañamiento de pruebas para confirmar las afirmaciones fácticas o supuestos de aplicación de normas administrativas así como el conocimiento de lo obrado en el expediente y la eventual impugnación administrativa (un ejemplo, aunque limitado de esto lo tenemos en las páginas de Contraloría y del Consejo para la Transparencia).
Tras este breve resumen, puedo sostener que se trata de un cambio paradigmático de las relaciones entre el Estado y las personas, permitiendo el ejercicio de derecho, determinar de mejor forma el cumplimiento de las formalidades procedimentales, la simplificación sustancial de los trámites estatales, optimizando la obtención de servicios así como la constatación de eventuales vicios que sean reclamables judicialmente, en un eventual juicio contencioso administrativo (idealmente con un procedimiento y tribunal especializado).
[1] https://cyber.ee/resources/news/saving-1407-years-of-working-time-in-estonia/ . Previamente a 2017 se estimaba entre 804 a 820 años https://e-estonia.com/how-save-annually-820-years-of-work/
[2] https://minciencia.gob.cl/areas-de-trabajo/inteligencia-artificial/politica-nacional-de-inteligencia-artificial/
por Nicolás Orellana Solari | Sep 20, 2022 | Editorial |
Las técnicas de litigación, como su nombre lo indican, son los procedimientos que se emplean para enfrentar adecuadamente un juicio oral y con ello obtener nuestro resultado esperado. Estas metodologías no se encuentran regulados específicamente en la legislación y son usos y prácticas procesales que se han constituido en una verdadera fuente del derecho procesal, ya que son la forma de cumplir con el imperativo jurídico que subyace en todo proceso, el cual no es otro que la contradicción que sostiene al sistema de enjuiciamiento penal en particular y todo el proceso en general. Según Alvarado (2007), dentro de los principios procesales se encuentra el principio de la igualdad de las partes. Este principio significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, que las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes. La consecuencia natural de este principio es la regla de la bilateralidad o contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo afirmado y confirmado por la otra, en otras palabras: Igualdad de ocasiones de instancias de las partes. Así en materia procesal civil el principio de igual del proceso tiene su regla conocida como bilateralidad de la audiencia y en materia procesal penal como de contradicción. Sin contradicción en realidad no hay proceso ya que la contradicción es un presupuesto de existencia del proceso
Las técnicas de litigación tienen por finalidad persuadir al tribunal, por lo que pueden ser adaptadas por los abogados de acuerdo a su estilo de litigación y conforme les resulte más eficaz. Sin embargo, estas técnicas a nuestra reflexión permiten persuadir de mejor manera al tribunal y contribuir a la consecución de nuestra meta en el juicio oral. Digamos que son recetas de cocina que si se siguen paso a paso le permitirán llegar al resultado. Sin duda que hay gente que cocina mejor que otra, pero todos llegaran finalmente al resultado, de allí lo bueno de respetar las mismas.
Los procesos escriturados que aún nos rigen, se caracterizan porque las presentaciones de los abogados hechas en los expedientes son extensas y complejas en cuanto a su formulación y argumentación. Se dice que el papel lo aguanta todo, es por ello que podemos encontrar escritos que contienen desde alambicadas argumentaciones jurídicas hasta verdaderos tratados de derecho, sin embargo, no tenemos certeza si son realmente leídos o no por los jueces o sus actuarios, ya que, como sabemos, en los procesos escritos no existe la inmediación y, por el contrario, se caracterizan por la delegación de funciones.
En el proceso penal oral contradictorio, las ideas que se presentan deben ser expuestas de manera simple, rápida y de fácil comprensión para el tribunal, pero no por eso deben ser menos poderosas, muy por el contrario, la fuerza de las ideas está justo allí en la fácil penetración de lo que queremos transmitirle al tribunal. En la litigación oral, encontrar el centro neurálgico del debate, permite presentar ideas precisas y vigorosas que pueden convencer al tribunal. Ese centro neurálgico será el tema de nuestro caso o el eje moral del mismo y es el que nos va a permitir construir una teoría del caso profunda. Recuerda que nosotros no litigamos solamente sobre los hechos, prueba y el derecho aplicable, sino también sobre los valores que implícita o explícitamente contiene nuestro caso y que permiten inclinar la balanza a nuestro favor, es por ello que esperamos que el tribunal los comparta y los haga suyas para llenar incluso aquellos vacíos que aparecen durante el juicio. Recuerde no todo se resuelve con la ley, ni la ley es la que persuade al tribunal.
El control de la información que se rinde en juicio, es la manifestación específica del principio de contradicción (Lorenzo 2013). Este control se aprecia en las distintas etapas del proceso y en la audiencia de juicio oral se concreta específicamente en el momento del contraexamen o contrainterrogatorio al testigo presentado por la otra parte. El rol de la contraparte en el juicio, será prestar atención a cada afirmación, pregunta e incorporación de medio de prueba que realice su contendor, para manifestar luego la contradicción allí donde la estime oportuna para restarle veracidad o cambiar la mirada de la información planteada. Como indica Lorenzo, los jueces necesitan que la información que una parte les propone sea testeada por alguien que tenga intereses distintos a quien la presenta, por ello la tarea de control de la contraparte tendrá su máxima expresión con la herramienta del contraexamen de testigos. Con el ejercicio del contraexamen, los litigantes pueden presentar aquella parte del relato que ha sido obviada o matizada por la contraparte y que puede ser relevante para la toma final de decisiones (Rua 2005). El contrainterrogatorio, por consiguiente, forma parte del modelo central del sistema acusatorio y compartimos que es la piedra angular de dicho sistema, ya que es el instrumento que ha establecido la litigación para confrontar y cotejar la veracidad de lo declarado por los testigos de la parte contraria.
Importante es recordar que en nuestro sistema no existen los testigos inhábiles, todos pueden declarar sin importar edad o parentesco, por lo que el contraexamen se constituye en el filtro de pureza de la información declarada por ese testigo y que es escuchada por los jueces. Baytelman (2005) hace años señaló que para que la información que se introduce en el juicio sea mínimamente confiable, debemos ponerla a prueba, (en nuestras palabras “poner a prueba la prueba”) permitiendo que se haga todo lo posible por falsearla, por demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera y si esa prueba supera este test con éxito, entonces se tratará de información de alta calidad para los sentenciados. La diferencia entre un modelo inquisitivo y un modelo adversarial radica en el método diferente de formación de la prueba, ya que mientras en el modelo inquisitivo, la prueba es producida en el marco de una investigación solitaria y secreta, en el modelo acusatorio va siendo formada sobre la base de que cada (propuesta de) verdad sea sometida al correspondiente intento de falsearla. Nuestra Corte Suprema lo ha recogido de forma similar y ha expresado que nuestro proceso penal se caracteriza como acusatorio y falsacionista para asegurar a la defensa la posibilidad de refutación de la imputación. Así a expresando que: “resulta también relevante tener en consideración que en el modelo acusatorio que sigue el Código Procesal Penal se persigue la verdad relativa o formal que se adquiere, como cualquier investigación empírica, a través del procedimiento de «ensayo y error» (método falsacionista). La principal garantía de su obtención se confía al principio de contradicción, que consiste en la posibilidad real, por parte de la defensa, a la máxima refutación de las hipótesis acusatorias” (SCS Rol: 5851-2015, considerando Sexto.). En consecuencia, la Corte Suprema ha indicado que el proceso chileno es adversarial y el contraexamen es un derecho del acusado y si se impide ejercer este derecho, se viola su derecho a defensa y con ello al debido proceso. (SCS. Rol: Nº 2866-12, Considerando Vigésimo primero).
Ahora bien, esta constate tensión que sufre la prueba como prueba de su misma pureza, no puede ser ejercida por el tribunal, ya que si bien el proceso es adversarial, la contradicción de la prueba se produce solo entre las partes, el tribunal oral en lo penal o juez de garantía como tribunal del juicio oral, se constituyen como un sujeto procesal que solo es conductor del procedimiento desde una posición neutral y no tiene la calidad de interviniente, por ello vemos que se encuentra impedido de actuar como sujeto productor de evidencia y, con mayor razón, como aportador de prueba en juicio. En simple: sólo puede recibir las probanzas que hubiesen sido ofrecidas por los intervinientes, siendo la razón del veto a tal impulso o iniciativa probatoria el resguardo del deber de imparcialidad del juzgador (SCS Rol N° 8644-14, Considerando Séptimo).
por Pablo Martínez, Sebastián Araya Bonilla | Ago 9, 2022 | Editorial |
El día 30 junio de 2022, fue publicada en el Diario Oficial la ley N° 21.461, que incorpora medida precautoria de restitución anticipada de inmuebles y establece además, un procedimiento monitorio especial para el cobro de rentas de arrendamiento.
La coyuntura mediática, indesmentible, denotaba una creciente insatisfacción que provoca en los arrendadores y dueños de inmuebles no poder acceder en plazos razonables a la restitución de sus propiedades raíces. Cuestión que encontró una puerta de salida legislativa en la ley 21.461.
Desde la moción parlamentaria y durante la discusión en el Congreso Nacional, se consideró el gran problema que producen quienes no cumplen con sus obligaciones de pagar la renta o canon por la utilización de un bien inmueble o que ocupan la propiedad sin título alguno, en un contexto de procesos judiciales morosos e ineficaces. El espíritu de la iniciativa legislativa es brindar una respuesta tempestiva a este tipo de requirentes de tutela jurisdiccional.
Así las cosas, el nuevo artículo 7 bis de la ley N° 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, constituye un avance en términos de efectividad en las litis de arrendamiento, al permitir al juez, con el mérito de lo obrado en la audiencia, ordenar la restitución anticipada del inmueble y el lanzamiento del arrendatario demandado, incluso con el auxilio de la fuerza pública, en aquellos casos en que se demande la terminación del contrato de arrendamiento y la restitución del bien arrendado, por haberse destruido parcialmente o haber quedado inutilizado por su uso como consecuencia de la acción u omisión del arrendatario en su cuidado.
Desde el punto de vista material, no hay objeciones que hacer. El problema aparece cuando nos acercamos con la lupa procesal. La propia norma se autodefine como “medida precautoria” y es aquí donde comienzan los reparos. Creemos, que se trata sin dudas, de una verdadera anticipación de tutela, incorrectamente nominada en el título de la ley bajo el rótulo cautelar. Este error no es infrecuente en nuestro sistema, recordemos sólo a modo de ejemplo que de manera consistente y equívoca la Corte Suprema de Justicia chilena insiste, pese a todos los esfuerzos doctrinales de denunciar el punto, en incardinar al proceso de protección de derechos fundamentales de la actual Constitución, como medida cautelar. El carácter principal de la acción de protección no puede ser más evidente, frente a la instrumentalidad y accesoriedad de las medidas cautelares, sin embargo, la jurisprudencia de nuestro alto tribunal continúa ya a estas alturas de manera casi obcecada.
El lector podrá estar pensando ¿qué problema tiene esto? de todas formas igual cumplen su cometido ambas instituciones. El problema Sr./Sra. lectora, es grave. En la aplicación de este tipo de técnicas NO cautelares (o post cautelares), en cuanto a su admisibilidad, contenido, ponderación y eficacia en el proceso, se miran desde el prisma de lo cautelar, aplicándose requisitos o presupuestos que no corresponden jurídicamente, o bien in-aplicando o no exigiendo los que sí corresponde controlar. Porque se trata precisamente de instituciones o categorías diversas.
La cautelaridad, en ningún caso puede suponer obtener siquiera parte de la adjudicación definitiva.[1] Por otro lado, la técnica anticipatoria, supone (y parece razonable) elevar el nivel de exigencia para su concesión, requiriendo el demandante desplegar actividad de acreditación de por lo menos una probabilidad fuerte de estimación futura, dada la gravedad de las consecuencias en la adopción de la medida. En la ley en comento, este requisito se estableció en la modalidad de necesitar solicitud expresa del demandante y conforme el mérito de lo obrado en la audiencia del Art. 8 de la ley 18.101. Este último presupuesto supone entonces, para que no lo perdamos de vista, que el demandante habrá ofrecido al menos sus medios de prueba que sustentan la pretensión. Además, el juez del caso concreto podrá requerir la necesidad de rendir caución para efectos de prever daños que la propia medida pueda ocasionar. Luego, la ley ofrece contrapesos adecuados, el tema es que sean leídos bajo el prisma de lo que se está concediendo y no bajo el ángulo de la cautelaridad. No es lo mismo una apariencia de buen derecho, que estar asistido por una probabilidad fuerte de estimación futura.
A su vez, la nueva ley, incorpora un Título III bis en la ley N° 18.101, estableciendo un procedimiento monitorio para cobro de rentas de arrendamiento y restitución consecuencial del inmueble arrendado. La novedosa tutela jurisdiccional diferenciada en el ámbito procesal civil ofrece al demandante la posibilidad de obtener una sentencia inmediata, cumpliendo los requisitos legales y deja a salvo la posibilidad de demandar el cumplimiento de la misma obligación en el procedimiento declarativo establecido en la misma ley, ante una eventual declaración de inadmisibilidad. A su vez, resguarda el derecho de defensa del demandado, al permitirle deducir oposición, y dejando suspenso el respectivo lanzamiento inmediatamente.
Sin embargo, en el artículo 18-C de la nueva ley, se indicó que el lanzamiento se decretará en un plazo no superior a diez días desde que la respectiva resolución se encuentre firme y ejecutoriada o cause ejecutoria. Nos parece contradictorio que, en la búsqueda de celeridad procedimental y efectividad, el legislador permita que el órgano jurisdiccional deje suspenso el lanzamiento porque la sentencia no se encuentra firme y ejecutoriada, máxime si el artículo 18-J indica que sólo será apelable, en el efecto devolutivo, la resolución que se pronuncie respecto de la oposición del deudor. El mismo enunciado normativo es impreciso al señalar que esta resolución tendrá la fuerza de sentencia definitiva firme, porque olvida el atributo de inimpugnabilidad de la cosa juzgada.
El nuevo artículo 18-H, al considerar un tipo de oposición del demandado, ordena que el tribunal declare terminado el procedimiento, quedando sin efecto la resolución que admitió y estimó la demanda, ordenando al demandante iniciar un juicio declarativo posterior de arrendamiento. Parecía más correcto, que el tribunal hubiese ordenado la continuación del procedimiento de conformidad al artículo 8 de la ley N° 18.101, evitando la interposición de una nueva demanda y notificaciones, con los tiempos que ello implica.
Por último, parecen olvidadas en la nueva ley, las pretensiones que persigan la restitución del inmueble en virtud de un precario o comodato precario, las que encuentran regulación procedimental únicamente en el artículo 18-K, que ordena la aplicación de las mismas normas del Título III bis, es decir, del procedimiento monitorio para cobro de rentas de arrendamiento y restitución consecuencial del inmueble arrendado. Con ello, queda derogada expresamente la hipótesis especial que sometía al rito sumarial dichas pretensiones.
El tamaño y profundidad del agujero negro en el caso del precario y comodato precario es abismante: ¿Qué antecedentes debe aportar el demandante para que se admita y estime su demanda en procedimiento monitorio? ¿Cómo se acredita el requisito de la norma material, relativo a la ocupación por ignorancia o mera tolerancia del dueño, en los casos de precario? ¿Cómo se practica el requerimiento en forma legal? ¿De no admitirse la demanda en el procedimiento monitorio, el demandante tendría que iniciar el juicio declarativo especial del Título III de la ley N° 18.101?
Todas son interrogantes válidas, porque la pretensión del precarista, no se funda en la existencia altamente probable de una acreencia de naturaleza patrimonial, eje sobre el cual gira todo el procedimiento monitorio sobre rentas de arrendamiento. Luego, la lectura reflexiva parecería acercarnos a un procedimiento especial que establece una posibilidad poco vista en nuestro derecho, como es la flexibilidad procesal.
La norma del Art. 18 letra K, señala que el juez deberá “en lo pertinente” aplicar las reglas de este título III Bis, a quienes demanden precario o comodato precario. Y puede darse la situación, en que, para poder permitir esa aplicación procedimental, deban inaplicarse los estrictos requisitos exigidos para la demanda que dicen relación con la fuerte probabilidad de existencia de la deuda y que hacen al monitorio, entregar una respuesta inmediata del tribunal, accediendo a la demanda y esperando un eventual contradictorio.
En el caso del precario a secas, es especialmente grave la situación porque salvo que cuente con antecedentes documentales sobre la prueba directa del dominio, el demandante de precario podría verse enfrentado a la inadmisibilidad de la demanda si es que no se flexibiliza esta regla.
Por otro lado, hay quienes han postulado incluso que el Art. 2 de la ley, al no excluir expresamente al comodato precario del Art. 2.195 del Código Civil del procedimiento sumario (antiguo Art. 680 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil), éste último podría continuar tramitándose por vía sumaria, conforme el inciso primero del mismo artículo. Esta conclusión, riñe con la larga tradición jurisprudencial que incluía precisamente a ambos precarios en la derogada segunda parte del numeral 6° del Artículo 680, y a la vez se encuentra con un obstáculo insalvable: el Art, 18 -K para ambos precarios ha creado una ley especial de procedimiento por reenvío, haciendo imposible aplicar la hipótesis general del inciso 1° del Art. 680 de nuestro querido y viejo procedimiento sumario, que exige la inexistencia de procedimiento especiales para su aplicación. Como es posible advertir, un verdadero agujero negro de dudas e incertezas, que denotan una premuera y a ratos un apuro en la técnica legislativa, que como en todos los apuros, olvida cosas y respuestas esenciales. El resultado lo sufriremos todos, especialmente los justiciables.
[1] Álvaro Pérez ragone, “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”, Revista peruana de derecho procesal, 4 (2001), 199-230.
por Ramón García Odgers | Jul 18, 2022 | Editorial |
Existen buenas razones para interesarnos en el análisis de las Reglas Europeas Modelo de procedimiento civil (en adelante, las Reglas). Estas representan el consenso actual de las principales tendencias del derecho procesal europeo contemporáneo y se han presentado con una clara vocación de constituirse en insumo y modelo para el desarrollo de futuras reformas. Este contexto general nos permite anticipar que las Reglas, como síntesis conceptual de última generación, también deberían ser un referente en nuestra discusión sobre las reformas procesales.
Los párrafos que siguen sintetizarán apretadamente, lo que, en mi opinión, constituye el pilar fundamental del proceso civil conforme a las Reglas. Se trata de la configuración de un nuevo paradigma sobre el rol del tribunal, las partes y los abogados, según el cual, la cooperación en el desarrollo y conducción de los procedimientos reemplaza una visión tradicional y dicotómica que atribuye roles y responsabilidades segmentados y competitivos a los sujetos del proceso.
Este planteamiento genera importantes desafíos para la comprensión tradicional del procedimiento civil, basado en los principios formativos del procedimiento o en los modelos inquisitivos y adversariales. El propósito de estas líneas es visibilizar esta matriz conceptual, como una forma de contribuir al debate académico y a sincronizarnos con los desarrollos modernos de la teoría procesal comparada.
ANTECEDENTES.
Las Reglas tienen como punto de partida los Principios de Procedimiento Civil Transnacional ALI/UNIDROIT (2004).En efecto, el año 2013 el Instituto Europeo de Derecho (ELI) y el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) iniciaron un proyecto conjunto denominado «De los principios transnacionales a las normas europeas de procedimiento civil«, que buscaba elaborar reglas más concretas para la armonización de los procedimientos civiles en Europa (no limitadas a la Unión Europea).
Las Reglas constituyen un trabajo de soft law, en el que participaron expertos académicos provenientes de diversas jurisdicciones europeas, divididos en diversos grupos de trabajo.[1]
La versión final de las Reglas europeas, acompañadas de Comentarios, disponibles en inglés y francés, fueron aprobadas tanto por ELI como por UNIDROIT el 2020.[2]
En cuanto a sus fuentes, se consideraron, entre otras, recomendaciones del Consejo de Europa (en particular, la Recomendación de 1984 sobre procedimiento civil), jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, intentos de armonización del procedimiento civil europeo (como el Proyecto Storme), obras sobre procedimiento civil comparado, como el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, legislación de diversas Estados europeos, y, códigos de conducta profesionales, en particular, el Código de conducta de los abogados europeos del Consejo de Abogados y Sociedades de Abogados de Europa (CCBE).[3]
Las Reglas incorporan las mejores prácticas («best practices») Esto significa que, en su redacción, se incluyeron las normas de los sistemas procesales europeos modernos, que se consideran mejores -y con la potencialidad de definir el curso deseable de futuras reformas- conforme a objetivos como la equidad, eficiencia, rapidez y proporcionalidad.[4]
EL ROL DEL TRIBUNAL, LAS PARTES Y LOS ABOGADOS. COOPERACION LEAL Y ACTIVA.
En general las Reglas se empapan del principio de cooperación leal. En forma general se establece en sus Reglas 2 y 3, pero se recoge en muchas otras normas particulares.
La Regla 2 establece el principio general, según el cual, “Las partes, sus abogados y el tribunal deben cooperar para promover la resolución justa, eficiente y rápida de la disputa”. La Regla 3, por su lado, establece que las partes y sus abogados deben: “(a) tomar medidas razonables y apropiadas para resolver sus disputas amigablemente; (b) contribuir a la adecuada gestión del procedimiento; (c) presentar hechos y pruebas; (d) asistir al tribunal en la determinación de los hechos y la ley aplicable; (e) actuar de buena fe y evitar abusos procesales al tratar con el tribunal y con las otras partes.”
Así, la cooperación leal y activa de las partes litigantes y sus abogados bajo la conducción del tribunal, se constituye en el gran y único principio procesal, que guía las actividades del procedimiento para asegurar la entrega de una respuesta justa y eficiente para todos los casos. En concordancia con esta perspectiva, las Reglas imponen la obligación de actuar considerando tanto los intereses privados de demandantes y demandados, así como el interés social de poner fin a las disputas de manera justa, rápida y a un costo adecuado. Esta obligación presenta una dimensión positiva y una negativa. En su dimensión positiva se requiere que las partes lleven a cabo sus acciones de buena fe y que tomen medidas instrumentales para alcanzar la meta establecida. En su dimensión negativa esta obligación requiere que las partes se abstengan de toda forma de abuso del proceso.
En este contexto, y a la luz del objetivo común de alcanzar una justa y eficiente solución al conflicto, las Reglas imponen obligaciones detalladas a las partes, mientras que para el tribunal se establece el deber principal de desarrollar “una gestión activa y eficaz del caso” (Regla 4).
Esta gestión activa del tribunal sobre los procedimientos se cumple mediante órdenes de gestión de casos (case management) y con el seguimiento continuo del cumplimiento de las obligaciones de las partes, abogados y demás participantes en el proceso. En esta tarea, el Tribunal debe consultar a las partes y, siempre que sea posible, lograr un acuerdo sobre la forma, el contenido y la oportunidad de los actos del procedimiento.
En una comprensión amplia y novedosa, las Reglas asumen que, para cumplir con ciertas obligaciones, especialmente en lo que respecta al case management, los jueces deben contar con la asistencia de estructuras organizativas más amplias dentro del tribunal, esto incluye a secretarios y a los órganos generales encargados de la administración judicial (presidente del tribunal, administradores del tribunal, etc.). En este sentido, las reglas que mencionan al «tribunal» o a los «jueces» incluyen a todas las estructuras existentes que garantizan una buena administración de justicia en el caso concreto.
Así las cosas, en esta comprensión amplia, la responsabilidad de la resolución rápida y eficiente de las disputas se comparte entre el tribunal y las partes. En efecto, el tribunal no podría cumplir eficazmente con su deber de case management sin la cooperación de las partes, por ejemplo, si el tribunal careciera de un conocimiento pleno y exhaustivo del tema decidendum y del tema probandum. Por esta razón, la Regla 47 establece que las partes deben presentar sus demandas, defensas, alegaciones fácticas y ofertas de pruebas lo antes posible y de forma completa.
En este mismo sentido, la Regla 49 enumera una variedad de órdenes de gestión, mezclando medidas que tienen que ver con la organización del proceso, por ejemplo, la fijación de un calendario procesal con los plazos para completar las distintas actividades de las partes, con medidas pertenecientes que se podrían denominar gestión sustantiva del caso, directamente conectadas con la identificación y, si es posible la reducción de las verdaderas cuestiones en litigio. Ejemplo de este tipo de ordenes son aquellas por las cuales el tribunal decide el orden en el cual las diferentes cuestiones controvertidas deberán ser tratadas, considerar las enmiendas necesarias a los escritos de postulación o las ofertas de prueba, como también las órdenes que se dirijan a determinar la disponibilidad, admisibilidad, forma, revelación e intercambio de la evidencia.
En cuanto al desarrollo eficiente de los procedimientos, el tribunal tiene una serie de obligaciones que dan efecto a su deber general de cooperación. El más importante es aquél que requiere que el Tribunal sugiera enmiendas a diversos actos del procedimiento, respetando el derecho de las partes a ser oídas y manteniendo un diálogo constante con ellas.
Este esquema refleja que el papel del tribunal en la conducción del procedimiento, no se limita a su clásica función de adjudicación, sino que, también debe participar activamente en la adecuada administración de justicia, entendiéndose esto como un proceso continuo que no se circunscribe exclusivamente a la justicia de un caso individual. Como tal, debe garantizar, manteniendo su neutralidad con las partes, la resolución justa, eficaz y rápida de los procedimientos, vigilando el cumplimiento de las partes y de sus abogados de las diversas obligaciones y responsabilidades procesales oportunamente. Ello explica la Regla 48 que establece que, en todas las etapas del procedimiento, el tribunal debe controlar si las partes y sus abogados cumplen con la Regla 47 y cualquier orden dictada en virtud de la Regla 49. Como se observa, el tribunal debe monitorear cómo las partes manejan sus propios riesgos procesales, como la carga de presentar todos los hechos relevantes para su caso, ofrecer los medios de prueba suficientes y sus argumentos legales. En el mismo sentido, se requiere monitorear cómo las partes cumplen con sus deberes de manera adecuada y oportuna, supervisión que puede resultar en la imposición de sanciones u otras consecuencias adversas como, por ejemplo, la preclusión, la posibilidad de extraer inferencias adversas, costos, multas o astreintes, o procedimientos por desacato al tribunal.
Finalmente, toda esta configuración procesal, que envuelve la gestión activa del tribunal en cooperación con las partes y sus abogados, se dirige a establecer un programa “a la medida para la resolución del juicio”, lo que se entiende como una manifestación de un enfoque flexible y proporcional para encarar el litigio.
Las reglas enumeran algunos elementos como criterios orientadores para el tribunal para determinar qué tipo o clase de procedimiento es adecuado para el asunto, entre ellos, la naturaleza del caso (materia en disputa), la complejidad y la importancia de las cuestiones a resolver (Regla 5). Aunque no se menciona expresamente, la cuantía del asunto en relación con los costos estimados del proceso también son otros elementos que deben ser considerados por el tribunal.
El supuesto del principio de proporcionalidad es que no todos los casos requieren la misma atención de tiempo y recursos. En este sentido, la Regla 5 sobre Rol del Tribunal, dispone que: “(1) El tribunal debe asegurarse de que el proceso de resolución de disputas sea proporcional. (2) Para determinar si un proceso es proporcional, el tribunal debe tener en cuenta la naturaleza, importancia y complejidad del caso particular y de la necesidad de dar efecto a su deber de gestión en todos los procedimientos con el debido respeto a la debida administración de justicia.”
Complementariamente, la Regla 6 dispone, en particular, que las partes y sus abogados deben cooperar con el tribunal para promover un proceso de resolución de disputas proporcional. En este sentido, la actividad de las partes debería contribuir a facilitar los acuerdos y los ADR.
CONCLUSIONES
Este breve recorrido por las Reglas nos permite afirmar que, si bien ellas no constituyen una propuesta completamente revolucionaria, ya que siguen las tendencias contemporáneas más importantes en el procedimiento civil, para nuestro medio representan importantes innovaciones que merecen ser consideradas.
La idea principal que impregna todas las Reglas es la de responsabilidad compartida de las partes, abogados y el tribunal para una resolución justa, eficiente y rápida de los procesos civiles. Este deber de cooperación se considera de fundamental importancia para la eficaz y adecuada administración de justicia.
En consecuencia, la conducta de una parte hacia el tribunal, su oponente, otras partes o terceros, debe promover la resolución eficiente, rápida y justa de la disputa, lo que incluye tomar las medidas apropiadas y proporcionales para resolver su disputa preferentemente en la fase previa o durante el procedimiento.
Estas ideas trascienden la habitual oposición entre procesos adversariales donde las partes, como fuente dominante de las acciones procesales, autogestionan los procesos y los procesos inquisitivos, donde la responsabilidad principal por la conducción, organización y resultado del proceso es del Tribunal con escasa o nula responsabilidad de las partes. También contrasta con la lógica dicotómica de los principios formativos, por ejemplo, la de impulso de parte o impulso de oficio. Finalmente, el juicio y la sentencia dejan de ser la finalidad principal del proceso para constituirse en una respuesta de ultima ratio.
En suma, las Reglas representan una síntesis que puede ser entendida como el comienzo de la estandarización del procedimiento civil de Europa y aún más allá. Para nosotros, constituyen una invitación a reflexionar sobre estos desarrollos modernos y la distancia teórica y cultural que ellos pueden representar para nuestro medio. De cualquier modo, el desafío parece muy interesante y útil de abordar.
BIBLIOGRAFIA
- Reglas Europeas Modelo de Procedimiento Civil, versión en inglés de 21 de febrero de 2021, disponible en: https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/200925-eli-unidroit-rules-e.pdf
- Reglas Europeas Modelo de Procedimiento Civil en español, traducción de Fernando Gascón Inchausti y Marco de Benito Llopis-Llombart disponibles en https://civilprocedure.ie.edu/reglas-modelo-europeas-de-proceso-civil
- UZELAC, Alan (2020), “Towards European Rules of Civil Procedure: Rethinking Procedural Obligations”, en Estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover e José Carlos Barbosa Moreira [livro eletrônico] Organizadores Adrian Simons, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Alvaro Pérez Ragone, Paulo Henrique dos Santos Lucon. – 1.ed. – São Paulo: Tirant lo Blanch.
- VAN RHEE, C.H. (2021), “Judicial Case Management and Loyal Cooperation Towards Harmonized European Rules of Civil Procedure”, en Courts in Evolving Societies, A Sino- European Dialogue between Judges and Academics, Ragna Aarli and Anne Sanders (editors), Brill Nijhoff, Leiden Boston
[1] En el Grupo de trabajo materia de esta contribución participaron los profesores Jeuland (Francia), Karolczyk (Polonia), Rechberger (Austria), Silvestri (Italia), Sorabji (UK), Strandberg (Noruega). El grupo fue liderado por los profesores Uzelac (Croacia) y Van Rhee (Holanda). Ver https://www.unidroit.org/english/documents/2016/study76a/sc04/s-76a-sc04-06-e.pdf
[2] En este trabajo se utiliza la versión en inglés de 21 de febrero de 2021. Recientemente se publicó una versión traducida al español, disponible en https://civilprocedure.ie.edu/reglas-modelo-europeas-de-proceso-civil
[3] UZELAC, Alan (2020), p. 51
[4] VAN RHEE (2021), p. 170
por Oscar Silva Alvarez | Jun 29, 2022 | Editorial |
En su texto original, la ley 21.226 no contemplaba referencias explícitas a la figura del abandono del procedimiento, de manera que, en principio, solo quedaba remitirse a la aplicación las reglas generales sobre este incidente especial contenidas en el CPC. Sin embargo, siempre observando su tenor original, la ley 21.226 contemplaba una serie de situaciones, que podían acarrear la suspensión total o parcial del proceso, a través de una serie de expresiones abiertas, que buscaban darle al juez la flexibilidad suficiente para evitar situaciones de indefensión.
Profundizando sobre este último punto, el concepto de indefensión establecido en el artículo 3 de la ley 21.226 es clave en su sistemática pues, alrededor de él, giran todas las figuras que permitían al juez disponer la suspensión de actuaciones, diligencias o plazos que estuvieran corriendo en un proceso determinado. Además, a través de una fórmula bastante difusa (“…puedan causar…”), la indefensión estaba planteada no solamente como una de carácter actual, sino que también -y, de hecho, fue la hipótesis más utilizada durante el estado de catástrofe- potencial, bastando la simple posibilidad de generación de un impedimento en el ejercicio de los derechos y facultades procesales de las partes en juicio, para que la facultad de paralizar alguno de estos componentes del proceso surgiera sin mayores dificultades.
Más de un año transcurrió desde que la ley 21.226 entró en vigor, hasta que llegamos a la única modificación que ha sufrido, a través de la ley 21.379. A pesar de constar de un único artículo, esta ley tiene una historia interesante, debido a las referencias y críticas formuladas al tratamiento que hace acerca del abandono del procedimiento en el contexto de la pandemia y, particularmente, de la vigencia del estado de catástrofe. En su proyecto original, sólo se señalaba que la suspensión de los términos probatorios impuesta por el artículo 6 de la ley 21.226, no sería considerado para los efectos del abandono del procedimiento. Esta referencia, ciertamente, era de por sí innecesaria, pues el solo hecho de que una disposición estableciera la suspensión del término probatorio durante todo el estado de catástrofe, impedía cuestionarse, siquiera, la responsabilidad de la parte por dicha paralización.
Durante la tramitación de la ley 21.379 y a partir de una indicación, a la redacción original antes mencionada se agregó la expresión “…o a cualquier otra causal producto de la pandemia”, quedando tal como como hoy día conocemos el inciso final del art. 12 de la ley 21.226.
Pese a tratarse de una modificación aparentemente menor, la misma no pasó inadvertida para la Corte Suprema. En efecto, al evacuar su informe respecto del proyecto de ley, dicha magistratura puso énfasis en esta agregación, sobre la cual manifestó su preocupación, basada en dos motivos principales: a) la posibilidad del surgimiento de criterios disimiles entre tribunales y b) la apertura a una potencial invocación abusiva o liviana de este motivo por parte de demandantes, con el objeto de justificarse en una invocación genérica de impedimentos provocados por la pandemia, para no ser sancionados con el abandono del procedimiento. Sin embargo, dichas observaciones no fueron consideradas.
Así las cosas, el artículo 12 de la ley 21.226 -incorporado por la ley 21.379- establece dos hipótesis de exclusión de plazos para efectos del abandono del procedimiento: a) la situación de los términos probatorios suspendidos por efecto del artículo 6 de la ley 21.226 -que, como dijimos, es una obviedad- y b) el tiempo de paralización por cualquiera otra causal producto de la pandemia.
Otro tema, a propósito de la ley 21.226 y su posterior modificación por la ley 21.379, dice relación con la reanudación del término probatorio una vez terminado el estado de catástrofe, asunto sobre el cual se ha generado un clima de duda entre muchos abogados litigantes. Como una forma de evitar que se produjera un colapso en los tribunales al concluir el estado de excepción constitucional, el inc. 1º del art. 12 de la ley 21.226 -norma que entró en vigor el mismo día en que terminaba la última de las prórrogas del estado de catástrofe- impuso a la parte interesada la carga de solicitar la reanudación del término probatorio; la que tendría lugar una vez notificada la resolución que accediera a dicha petición.
La modalidad antes señalada ha suscitado distintos criterios en los tribunales, por ejemplo, respecto de la forma de notificación de la resolución que reanuda el término probatorio, variando desde aquellos que exigen solo la notificación por el estado diario, hasta aquellos que ordenan la notificación por cédula a una o ambas partes.
Poner atención en el punto anterior es relevante, si se piensa en las consecuencias de uno y otro criterio de cara al cómputo del plazo para el abandono del procedimiento. En efecto, si la resolución que dispone la reanudación del término probatorio impone la carga de notificar por cédula a una o ambas partes, tendremos que considerar que, a partir de la fecha de esa resolución, comenzará a correr el plazo de seis meses para realizar la siguiente gestión útil, que es la notificación ordenada. Mientras que, si se notifica por estado diario, no se presentará esta problemática y la reanudación se producirá una vez que se incluya en el estado diario la respectiva resolución, luego de lo cual, prácticamente, no habrá impulso procesal radicado en las partes sino hasta que llegue el momento de notificar la sentencia definitiva.
Una segunda duda que se suscita a propósito de la reanudación del término probatorio es a propósito de la fecha a partir del cual se debía solicitar la reanudación. En ese sentido, según una postura que no compartimos, este plazo comenzaba a correr a partir del 1 de diciembre del 2021. Para la posición mayoritaria, en cambio, este plazo comenzó a correr el 1 de octubre del 2021. En nuestra opinión, esta última es la posición correcta, toda vez que los artículos 11 y 12 de la ley 21.226 trabajan en conjunto, excluyendo la hipótesis de reanudación del término probatorio, de aquellas en que la suspensión se extendía hasta el 30 de noviembre del año 2021.
Finalmente, vale la pena efectuar una rápida revisión de la jurisprudencia actual sobre algunas de las materias tratadas previamente. En algunos casos, se han reafirmado criterios preestablecidos a propósito del abandono del procedimiento y el concepto de gestión útil; en otros, se han ventilado verdaderas curiosidades procesales, que, no obstante, podrían presentarse con más frecuencia de lo que pareciera, sobre todo en el ámbito de un juicio en materia civil.
Debemos constatar que la ley 21.226, ni en su texto original ni luego de la modificación de la ley 21.379, cambió el criterio tradicional, sobre todo de la 1° sala de la Corte Suprema, en materia de notificación del auto de prueba como gestión útil[1]. Esto significa que, dentro de la vigencia de la ley 21.226, a pesar de que el artículo 6 suspendía los términos probatorios, ello no se extendía a la carga de notificar la resolución que recibía la causa de prueba. Luego, si no se producía esa notificación a ambas partes dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha del auto de prueba, el abandono del procedimiento debía ser acogido.
No obstante, también se han dictado algunos fallos que, al menos, pueden ser calificados de innovadores en los criterios utilizados. Un ejemplo reciente proviene de la Corte de Apelaciones de Rancagua, que establece un criterio poco usual: la notificación del auto de prueba durante el estado de catástrofe carecía de sentido, pues, aun siendo notificado, el término probatorio no iba a correr, por lo cual no podía ser considerada como gestión útil[2].
Otro caso interesante es proveniente de la Corte de Apelaciones de Arica, acerca de una figura que no tiene respaldo legal: la suspensión judicial del procedimiento, cuya aplicación, legitimada por el tribunal de alzada, determino que se rechazara el abandono del procedimiento alegado por un ejecutado[3]. Este criterio es llamativo pues, claramente, el sentido de la ley 21.226 era permitir la suspension de diligencias, plazos o actuaciones concretas del proceso con el objeto de evitar indefensión, mas no permitir al juez disponer la suspensión del procedimiento con alcance general.
Para concluir esta breve reseña jurisprudencial, la 3º sala de la Corte Suprema, recientemente, se pronunció acerca de una situación que, sobre todo en el peor momento de la pandemia, fue muy frecuente: la ausencia de los abogados en sus respectivas oficinas. En este caso, se dictó la sentencia definitiva y esta no fue notificada dentro de los seis meses siguientes. Se alegó el abandono del procedimiento, el que fue acogido en primera y segunda instancia. Sin embargo, la Corte Suprema, acogiendo un recurso de casación en el fondo, sostuvo que no era lógico exigirle al demandante diligenciar la notificación del fallo, en la circunstancia de que los abogados no estaban en los domiciliados fijados en los procesos por razones de fuerza mayor. Como se aprecia, se trata de uno de los primeros casos que, a nivel de casación en el fondo, razona sobre la idea de indefensión como una afectación potencial, pues, en realidad, no se rindió prueba sobre aquella circunstancia.
Aparentemente, los inconvenientes de manejar conceptos tan abiertos como los de indefensión y “cualquiera otra causal producto de la pandemia”, los que fueron anticipados por la misma Corte Suprema a propósito de la tramitación de la ley 21.379, se están comenzando a presentar en la práctica; fenómeno que, como tantos otros, seguramente aumentará la sensación de incertidumbre, pudiendo haberla disminuido.
[1] Rol N° 22.173-2021, sentencia de 09 de julio de 2021, reiterado posteriormente en otros fallos, como el rol 1817-2022, de 19/04/22. Por su parte, en el caso de la 4° sala de la Corte Suprema -y, en menor medida, la 3º, el criterio ha sido mucho más flexible, considerando como gestión útil la notificación a una sola de las partes, aunque de ello no se derive que comience a correr el probatorio.
[2] Rol 599-2021, 30/03/2022.
[3] Rol 67-2022, 04/04/2022.
por Patricio Cury | May 17, 2022 | Editorial |
Siguiendo la línea de la última publicación efectuada en este medio, el cambio propuesto por la convención constitucional, a ser plebiscitada el 4 de Septiembre de 2022, puede servir de insumo para detectar varias tendencias o supuestos relevantes, sostenidos por un grupo más o menos representativo de la sociedad Chilena. Desde ya, debe quedar en claro que esta columna no pretende ni ensalzar ni enlodar el capítulo propuesto, sólo se hará un análisis acotado y técnico de una parte del borrador propuesto. Además, se debe aclarar que no se centrará en el conocido y polémico tema del gobierno judicial, la duración de los titulares de las diversas magistraturas.
Lo que se hará es hacer un breve recorrido panorámico de algunos principios relevantes que permiten extrapolar las percepciones de los convencionales, de forma de inferir el posicionamiento de estos representantes, acerca de lo que debería constituir el ideal de un sistema de justicia de origen democrático popular.
Primeramente, llama la atención lo fluido del proceso de aprobación tanto en comisiones como en el pleno, de las normas referidas al acceso a la justicia. Sin duda la consagración de este principio es un avance que demuestra la relevancia del poder judicial en la solución de los problemas de la ciudadanía.
En paralelo, la consagración del principio asegurar una tutela judicial efectiva, es una formula novedosa en nuestra tradición procesal y constitucional, y denota que esta formula se transpone casi literalmente, desde la Constitución Española.
Ahora bien, llama la atención de que se señalen conjuntamente, en mismo capítulo dos fórmulas, que aparentemente parecieren ser antitéticas, ya que una habla de acceso a la justicia, sin embargo, sobre este punto, el borrador la define como una remoción de todo obstáculo – social, cultural y económico – que impida o limite el acceso a los órganos jurisdiccionales, con lo cual se produce un desacople de lo que doctrinariamente y en la práctica se conoce como el movimiento de acceso a la justicia, es decir como la aplicación de una perspectiva más amplia que lo estrictamente jurisdiccional para resolver una contienda o causa en cuestión, incorporando parámetros tales como la equidad, la promoción de la disponibilidad de medios y la innovación aplicada a la resolución del asunto en cuestión y que se abre a la posibilidad de que el problema sea resuelto de otras formas, distintas de la intervención de un órgano jurisdiccional, en cuanto ello sea más equitativo, económico y eficaz.
En el mismo sentido, la remoción de barreras económicas, se consagra la gratuidad de la justicia. Sin embargo, el problema, es que, en sí, la justicia civil, no es íntegramente gratuita – se pagan receptores, publicaciones y otros auxiliares de justicia – y esta formula lo que hace es mantener el subsidio al uso de la infraestructura judicial en favor de los grandes operadores del sector financiero. No se menciona la posibilidad del establecimiento de tasas judiciales para bancos, financieras o casas comerciales que son las principales usuarias del sistema civil, principalmente dedicado a la cobranza de deudas. Sin duda, una ganancia inesperada para estos actores.
De esta forma, podemos colegir que, en realidad, el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, deben entenderse como complementarias en el texto propuesto.
Con todo, complementando aún más el principio de acceso a la justicia, establece el principio de proximidad e itinerancia, a fin de evitar las barreras físicas de acceso a la justicia. Sobre la itinerancia, llama poderosamente la atención de la incorporación de esta figura, que existe en derecho comparado y también aplicada en los hechos en nuestro país, por ejemplo, a propósito de la situación del archipiélago de Juan Fernández, donde magistrados y funcionarios de la Corte de Valparaíso, viajaban a impartir justicia a la isla, en ciertos períodos.
El inconveniente, es que esta es una visión anticuada, particularmente tras la pandemia de COVID 19, en la cual el sistema de videoconferencia ha sido eficaz para dar acceso a la justicia a personas de zonas remotas. Sobre este punto la convención habría logrado un gran acierto replicando los principios y disposiciones de los autos acordados y actas de la Corte Suprema, sobre comparecencia por medio de videoconferencia, que detalla el uso de estas videoconferencias, a través de la infraestructura física y tecnológica del poder judicial.
Pareciere que el principio de acceso a la justicia de desarrolla, especialmente a propósito de la justicia vecinal, la cual se explica con bastante detalle y de una manera nunca antes vista en los últimos textos constitucionales. No conforme con lo anterior, este principio se refuerza, en el acceso a la justicia ambiental.
Sin embargo, justamente, a propósito de la justicia vecinal es que se desarrolla el principio de acceso a la justicia, pero desde una perspectiva que podríamos denominar como descriptiva, ya que ilustra al lector el objetivo tenido a la vista al establecer ambos principios de forma simultánea. Ello, porque establece en el mismo ámbito comunal, una judicatura que forma parte del sistema nacional de justicia y de centros de justicia vecinal. En este punto, es que en el texto propuesto se complementan ambos principios, tanto el acceso a la justicia como la tutela judicial efectiva y incluso incorpora tácitamente la promoción y uso de los mecanismos colaborativos de resolución de conflictos.
Debe apuntarse que la justicia vecinal, por lo menos como aparece tratada en el borrador constitucional, es una aplicación del sistema de justicia multipuertas. Además, implica revivir la satisfactoria experiencia de las unidades de justicia vecinal, proyecto piloto de corta vida, pero de prometedores resultados. Sobre este punto, sin duda es un acierto, en tanto cuanto los juzgados vecinales, sean el nuevo nombre de los tribunales de Policía Local y que ello implique únicamente un traspaso al sistema de justicia, manteniendo sus funcionarios y potestades, no partiendo desde cero.
Pese a lo ya señalado, hay una disposición contradictoria y claramente lesiva del principio de acceso a la justicia cual es la proscripción de la licitación de los servicios de defensa penal por la defensoría penal pública. Esta es una regla inentendible, que va en contra del principio de acceso a la justicia, porque obliga a la contratación de abogados penalistas privados, más aún cuando el erario fiscal no podría asumir el costo de incorporar un número adecuado de funcionarios como defensores penales que le sistema licitado si ha permitido aprovisionar de una forma sustancialmente exitosa.
Una innovación destacable, es la incorporación de los mecanismos colaborativos de resolución de conflictos (MCRC), a cuyo respecto el proyecto constitucional, toma claro partido a su favor, pero dejándolo como una norma programática. Esta consagración complementa el acceso a la justicia y se explica su tratamiento aparte, dado que pareciere que los MCRC buscan promover la paz social o una menor confrontación entre las personas, antes que permitir el acceso a la justicia.
Un aspecto claramente repudiado es el arbitraje. Esto no es una afirmación temeraria, ya que por una parte, se prohíbe el arbitraje en materia de asuntos que sean de conocimiento de los tribunales contencioso administrativos. Refuerza lo anterior, la prohibición de los arbitrajes forzosos. Como colofón a lo ya dicho, a propósito de los tratados de protección de inversiones, se mandata a preferir en su negociación los mecanismos de resolución de contiendas, aquellos que sean permanentes, imparciales (sic) e independientes. Es decir, sugiere que los mecanismos actualmente existentes, léase arbitraje de inversiones, es episódico, parcial y dependiente.
Sobre este punto, a fin de no extenderme en demasía, puedo señalar que implicaría la proscripción del arbitraje en materia de contratos de construcción con el Estado o de concesiones de obra pública, que queden sometidos al derecho administrativo, de forma que se limitaría el Arbitraje de construcción para obras privadas, solo en cuanto sea voluntario y no obligatorio. Sobre este punto sugiero leer un artículo de la profesora Elina Mereminskaya. que trata el tema suscita y rigurosamente. Adicionalmente implicaría el término de las diversas iniciativas arbitrales o no jurisdiccionales a propósito de las concesiones de obra pública y contratos de construcción suscritos por el estado. En este sentido abriría la puerta al uso de los dispute boards o mecanismo de amigable composición como los aplicados en Colombia a propósito de obras públicas o contratos de construcción públicos, pero siempre en último término fomentando la litigación judicial, promoviendo una recarga de trabajo adicional en tribunales no especializados sobre el tema.
Como conclusión, podemos señalar que sobre el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva el borrador contiene algunos aciertos y varios yerros o contradicciones. Además, tampoco hace innovaciones radicales, ya que varios de estos puntos ya habían sido tratados o implementados experimental o acotadamente, con anterioridad.
