por Evelyn Vieyra Luna | Ago 12, 2021 | Editorial |
Un Sistema Procesal depende de la concepción de Estado que se tenga en determinada nación. Así las cosas, en un Estado Liberal, el sistema procesal se construye en base a las relaciones jurídicas individuales, mientras que un Estado social de Derecho, conlleva a la concepción de un nuevo sistema procesal, toda vez que, la consecución de una protección efectiva de los derechos fundamentales obliga a los ordenamientos jurídicos a contemplar, junto con el carácter individual de los mismos, su vertiente colectiva. Esto se traduce en la consagración de dichos derechos, como en el establecimiento de tutelas dignas para situaciones cuyo amparo requiere un tratamiento diferenciado por la naturaleza dispar de los intereses en juego, y, en especial, su carácter colectivo.
Estas situaciones dignas de tutela[1] surgen hasta el día de hoy con la masificación de las relaciones económicas y sociales, también llamada socialización; y por supuesto, con la globalización.
Producto de lo anterior, a lo largo de la historia, se han producido daños masivos, que valga la redundancia, por su masividad o, supraindividualidad, han sacado a la luz una nueva tipología de intereses: “los intereses colectivos”, que bien pueden ser intereses propiamente grupales o más bien intereses pluriindividuales homogéneos.
En lo que nos interesa, evidentemente, la litigación individual, en estos casos, resulta ineficaz, cara y lenta y además pone de manifiesto una situación de clara desigualdad entre las partes ya que los principales obstáculos que estos intereses supraindividuales se encuentran para acceder al proceso son, entre otros, la descompensación que suele existir entre la cuantía de la reclamación y los costes del proceso (acrecentada por la exigencia de tasas), el desconocimiento e ignorancia de los particulares acerca de cuáles son sus derechos. A ello se suma, que los órganos jurisdiccionales pueden acabar enfrentándose a un goteo de reclamaciones de carácter prácticamente idénticos, con la consiguiente pérdida de tiempo y dinero que ello pueda conllevar, como ha ocurrido de forma muy clara con las reclamaciones derivadas de productos bancarios.
En Chile, por ejemplo, tenemos los recursos de protección contra las Isapres, a propósito de la modificación unilateral de las prestaciones del plan de salud, en caso, de no aumento del valor del mismo. De las 143 mil apelaciones a recursos de protección que llegaron a la Corte Suprema en el año 2020, 138 mil de ellas, corresponden a Isapres. Lo cual es una locura, pues produce un desgaste jurisdiccional tremendo, no sólo a nivel procesal, sino también de administración de justicia, lo cual, perfectamente podría ser solucionado con una acción colectiva de cesación[2].
Por lo cual, en mi opinión, en Chile debe iniciarse una discusión seria de la incorporación de esta clase de acciones[3] a fin de dar protección a los intereses enunciados.
Esa discusión, implica el estudio de los distintos modelos de configuración de acciones colectivas, a saber las class Anglosajonas[4]; el modelo Europeo de acciones colectiva (acciones de representación)[5]; el Modelo Latinoamericano de acciones colectivas[6] y el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica[7].
En lo que respecta a Chile, no tenemos un modelo o sistema de acciones colectivas, sin perjuicio de aquella que contempla el procedimiento especial para la protección del interés colectivo y difuso de los consumidores, de acuerdo a la ley 19.496[8].
Por lo demás, en nuestro país, no existe un catálogo de derechos colectivos[9], lo que apareja, la nula necesidad de articular un sistema procesal con vertiente colectiva.
Ahora, con independencia de cuales sean los derechos colectivos, que en definitiva se reconozcan, a proposito del proceso constituyente que hoy estamos viviendo, y de su consagración a nivel constitucional, necesitamos articular un sistema e instrumento procesal que haga posible la tutela de los derechos e intereses de personas que se encuentran en una situación jurídica igual o similar ante una infracción del ordenamiento que les afecto. Para lo cual, en mi opinión existen ciertos elementos claves procesales de política legislativa para la concreta configuración de las acciones colectivas en un ordenamiento jurídico, a saber: a) la configuración del legitimado activo y de la forma en cómo concurren dichos legitimados; b) los tipos acciones o pretensiones ejercitables; c) la financiación; d) sistema de prueba y e) los efectos de la resolución y el proceso. Todo ello, circundado por la cuestión transversal de las facultades del juez, así como de las partes, la cual puede tener relevancia y virtualidad en diversos aspectos y momentos procesales. Por último, debe tenerse presente que los sectores empresariales siempre han visto a un sistema de tutela colectiva eficaz como una amenaza en su actividad económica, pues implican la cesación de conductas ilícitas, indemnizaciones de daños e incluso otro tipo de reparaciones, lo cual podría producir pérdidas económicas millonarias. E incluso diría más, los propios abogados prefieren el sistema tradicional de tutela individual, sin embargo, el sistema procesal debe avanzar y debe adecuarse a las necesidades actuales de una sociedad imperante, que ha modificado sus relaciones sociales y económicas, y que aspira, por supuesto, a una real y efectiva tutela de intereses colectivos.
[1] Entre otros: Caso de la colza del aceite adulterado que causó el síndrome tóxico (España); Caso de Philip Morris y Otras compañías tabaqueras que dieron lugar a una reparación acordada por 206.000 millones de dólares (EE.UU); Caso de comercializadora de energía Enron (EE.UU); El Dieselgate (Europa); El caso contra Visa y MasterCard (EE.UU); El caso por el derrame de petróleo del Exxon Valdez (EE.UU); El proceso dirigido contra BP por el derrame en el Golfo de México (EE.UU); El caso de la talidomida (España)..
[2] Entiéndase para estos efectos, como la acción cuyo ejercicio pretende la no continuidad de la actividad empresarial lesiva.
[3] “[éstas] incluyen tanto las acciones en defensa de derechos o intereses legítimos supraindividuales (prototípicamente, la de cesación, pero también otras declarativas y hasta constitutivas o de condena a una reparación, que también puede serlo en defensa de lo que son estrictamente intereses supraindividuales), como las acciones de indemnización de daños y perjuicios (individuales, pero plurales). Gutiérrez de Cabiedes, Pablo, Acciones colectivas: Pretensiones y legitimación en Armenta, Teresa y Pereira, Silvia, Acciones Colectivas. Cuestiones Actuales y Perspectivas de futuro (Madrid, Marcial Pons, 2018), p.23
[4] De muy especial implementación y desarrollo en los Estados Unidos de América, pero también en otras legislaciones (donde prima el private enforcement de los derechos). Se caracterizan por la diversidad de la naturaleza de los derechos protegidos.
[5] El cual se caracteriza por una clara y expresa intención de separarse de las US style class actions, comenzando por la denominación propia y distinta acuñada para identificarlas: collective redress (o collective o representative actions), a fin de evitar los excesos y abusos de las class norteamericanas, las cuales las han catalogado por abusiva litigación.
[6] Este sistema se erige principalmente en países como Brasil y Argentina. El cual se caracteriza por el reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia colectiva como garantías constitucionales, del amparo colectivo, de la legitimación otorgada al Defensor del Pueblo, y la figura del Ministerio público, quien, si en Argentina es menos activo que en Brasil, puede actuar en causas colectivas. En Brasil se constituye un Fondo Especial para la Protección de los Intereses Difusos.
[7] Es adoptado el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, el cual se inspira en la idea brasileña de la tutela jurisdiccional de intereses difusos, con algunas modificaciones y de las acciones de clases norteamericanas, pero la propuesta se aparta en diversos puntos de los dos modelos, para crear un sistema original, adecuado a la realidad existente en diversos países iberoamericanos.
[8] O las acciones populares, del art. 18 de ley 20.600, en materia medio ambiental, o la que se contempla respecto a las infracciones de la ley de defensa de la libre competencia. Sin embargo, debe tenerse presente que no es lo mismo hablar de acción popular que de acción colectiva, en sentido estricto.
[9] En otros países encontramos reconocimientos a nivel constitucional de derechos colectivos y/o acciones colectivas, por ejemplo: España consagra los derechos del Consumidor (art. 51.1 y art. 149.1.6) y Argentina, reconoce el derecho a un medio ambiente sano y al desarrollo sostenible (art. 41), los derechos de los consumidores en las relaciones de consumo (art. 42) y los derechos de incidencia colectiva en general (art. 43).
por Evelyn Vieyra Luna | Jun 1, 2021 | Editorial |
En los procedimientos de familia, el legislador optó por una potestad cautelar amplia, a efectos de posibilitar la adopción de medidas urgentes cuando la situación lo ameritaba, tanto de oficio como a petición de parte, pero no sólo ello, además estableció procedimientos especiales, atendida la naturaleza del asunto, como la aplicación judicial de medidas de protección de menores y de violencia intrafamiliar[1].
Lo anterior, resulta de la concepción de “tutela provisional”, la cual se muestra como uno de los mecanismos al que se acude con mayor frecuencia a efectos de mitigar el excesivo tiempo que emplean los tribunales en resolver litigios. Cuyo supuesto inspirador, según Zuckerman[2] es que “Justicia retrasada es justicia denegada”.
Ahora, si bien la necesidad de acelerar la solución de las controversias se muestra como algo fundamental, existe peligro de pasar al otro extremo, con el riesgo de que finalmente el remedio sea más dañino que la propia enfermedad. Existe peligro de convertir a las medidas cautelares en armas sumamente abusivas, sin que existan en la practica adecuados contrapesos, ya sea porque éstos o no funcionan correctamente o, más grave aún, ni siquiera han sido previstos por el legislador.
Es del caso, que la situación actual en el derecho de familia, la amplia potestad cautelar[3] del juez, como la ausencia de una perspectiva de género, a la hora de adoptar una (s) medida (s) cautelar (s) en los procedimientos proteccionales de niñas, niños y/o adolescentes a proposito de violencia intrafamiliar, específicamente violencia de género en la pareja, han generado grandes problemas de desigualdad material en la aplicación del derecho hacia las mujeres, a proposito de los estereotipos preconcebidos respecto de su rol como madres, produciéndose en la especie efectos sumamente dañinos para las madres víctimas de violencia y sus hijos.
Lo anterior no es menor, la violencia de género en pareja actualmente constituye uno de los más graves problemas de derechos humanos y de salud pública, puesto que afectaría a todos los sectores de la sociedad y tendría dimensiones alarmantes. Según la OMS, entre el 10% y 52% de las mujeres ha sufrido maltrato físico por parte de su pareja en algún momento de su vida, y entre el 10% y el 30% habría sido víctima de violencia sexual por parte de su pareja. A ello se agrega, que al menos tres cuartas partes de las mujeres que sufren violencia de género en la pareja son madres.
Ser madre, es una tarea compleja, que se va logrando gracias a grandes esfuerzos, pero en ocasiones a costa de sufrir una serie de dificultades y consecuencias vinculadas a la sensación de fracaso y culpa, a proposito de los estereotipos preconcebidos de la “buena madre” en razón de la cultura patriarcal[4]. Ahora si las madres en general, tienen dificultades para satisfacer las demandas sociales y culturales de lo que significa ser madres, se vuelve más difícil aún con la aparición de la violencia de género en la pareja, pues los diversos daños que esta genera, restringirán sus recursos para satisfacer las demandas familiares y de crianza, sin embargo, se le seguirá exigiendo que cumpla con su rol de igual forma.
En virtud de ello, la realidad nos muestra que las madres no sólo temen a que los tribunales de justicia no les presten ayuda adecuada, sino más bien que se profundice el daño de la violencia[5]. En este sentido resulta frecuente ver que los equipos profesionales coinciden con la idea patriarcal de la mujer como responsable de la familia y mediadora. Es decir, la mujer es evaluada según si ha podido cumplir o no con estos preceptos, si ha sido una buena “madre protectora”. En ese momento cuando los servicios de infancia se activan y pueden aparecer con facilidad la noción de maltrato infantil y el riesgo de daño presente y futuro.
Así en los tribunales de familia, es común ver que, una vez presentada una denuncia por violencia intrafamiliar, por la madre, se aperture de oficio un procedimiento proteccional en favor de sus hijos. Lo cual, en principio no constituye un error, lo inquietante es visualizar como ante esta situación, los tribunales de familia se vuelven sobre las madres para pedirles explicaciones sobre lo sucedido, sin centrarse en lo que les está pasando, como víctimas de violencia de género, sino que se pone el acento en cómo lo están haciendo en ese rol.
Las dificultades de la madre pasan a segundo plano, es decir su situación como madre dañada por el abuso se vuelve invisible y sus acciones de protección o su cumplimiento con la imagen idealizada de la “buena madre” surgen en primera instancia. A las madres lamentablemente, se les culpa, por no haber realizado acciones energéticas de protección, es decir, no se ha apartado antes de la situación, no ha abandonado a la pareja o no ha pedido ayuda antes[6].
Los estereotipos preconcebidos respecto a la “buena madre” quedan reflejados la mayoría de las veces, en la adopción de medidas cautelares por el juez de familia, quien por lo demás goza de facultades amplísimas.
La adopción de las medidas cautelares la mayoría de las veces permite contactos con el maltratador y las víctimas, a través de la fijación de una relación directa y regular con los hijos, o peor aún, se les quita provisoriamente el cuidado personal de sus hijos, dejándolos en manos de un tercero, o incluso del propio agresor[7], o se dispone el ingreso del niño, niña y/o adolescente a un centro de tránsito o distribución hogar substituto o en un establecimiento residencial; además a las madres se les exige que dejen la relación con el maltratador, exigencia que, como sabemos, difícilmente puede ser asumida como tal.
En situaciones más dramáticas en Chile, en virtud de medida cautelar fijada por el juez de familia, se le ha exigido a la madre el ligamento de sus trompas (esterilización tubárica)-al menos un caso-, como condición de restituir el cuidado personal de sus hijos[8], e incluso una madre, a proposito de la medida cautelar adoptada por el tribunal de familia, termino perdiendo a su hija, violada y asesinada, en manos de quien detentaba el cuidado personal provisorio, pues ella no calificaba como “buena madre”, por ser víctima de violencia de género, pobre, e inmigrante[9].
Si bien los errores en la adopción de medidas cautelares, pueden ser corregidos al dictar la sentencia definitiva, lo cierto, es que los daños pueden resultar irreversibles.
Conforme a lo expuesto, es de mi opinión, limitar la potestad cautelar de los jueces de familia, y buscar mecanismos procesales que nos ayuden a evitar efectos catastróficos como los descritos, se hace indispensable, a fin de que se cumpla debidamente el debido proceso, específicamente la independencia, imparcialidad e impartialidad del juez, evitando que la tutela cautelar se convierta en un instrumento de control social, pues la aplicación pretendidamente neutral del derecho, en estos casos, exenta de consideraciones de género, en procedimientos proteccionales a proposito de violencia de “género”, genera profundas injusticias en el tratamiento que se otorga a las mujeres, lo cual por lo demás no es optativo, sino que constituye un imperativo jurídico, en razón del derecho de acceso a la justicia de las mujeres[10][11].
[1] Historia de la Ley N° 19.968, Crea los Tribunales de Familia, Biblioteca del Congreso Nacional Chile, pp.9-10.
[2] Zuckerman, A.A.S, Civil justice in crisis, comparative perspectives of civil procedure (Oxford, 1999), pp.353 -354.
[3] Artículos 22, 71, 74, 92 de la ley n° 19.698, que crea los tribunales de familia; y Artículo 30 de la ley 16.617
[4] “Una toma de poder histórica por parte de los hombres sobre las mujeres cuyo agente ocasional fue de orden biológico, si bien elevado este a la categoría política y económica. Dicha toma de poder pasa forzosamente por el sometimiento de las mujeres a la maternidad, la represión de la sexualidad femenina y la apropiación de la fuerza de trabajo total del grupo dominado […]” Sau V., Diccionario ideológico feminista, (Barcelona, Icaria, 2000), I, pp.237-238.
[5] Lizana Zamudio, Raúl, A mí también me duele (Barcelona, Ed. Gedisa, 2012), p.204 y sgtes.
[6] Lo cierto que es, cuando hablamos de responsables de esta violencia, se debería pensar tan sólo en el hombre que maltrata y en la sociedad que reproduce modelos de relación de pareja abusivos y sexistas.
[7] Pues existe el mito, de que los niños, niñas y/o adolescentes requieren de la figura paterna para su desarrollo, o se tiene la errónea idea de que el maltratador, puede ser “buen padre”, o bien, los tribunales normalmente acceden a la idea del Síndrome de alienación parental, que es utilizada a fin de desaprobar a las madres y su discurso, pues ellas serían las impulsoras de que los hijos rechacen al padre. Lizana Zamudio, Raúl, A mí también me duele (Barcelona, Ed. Gedisa, 2012), pp. 217-245.
[8] Para mayores detalles del caso Véase D´Alencon Castrillón, Nicole, Presentación: “Procedimiento de Aplicación de medidas de protección en contexto de tribunales de familia”, en el PRJ Meretz Atacama [Disponible en: https://www.facebook.com/100011073335132/videos/706568399722265/] [fecha de consulta: 30 de mayo de 2021].
[9] Véase Olivares de la Barra, Lilian, Todos fueron Culpables. La historia de una niña inmigrante violada y asesinada en Carrizal Bajo (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2014), pp. 35 y sgtes.
[10] En el ámbito internacional, artículos 2 (c y e), 3, 5 (a) y 15, CEDAW
[11] En el ámbito regional, artículos 8 y 25, CADH, y Articulo 7 letras b), c) y f), de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer.
