Enrique Letelier Loyola
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de Valparaíso
Desde hace varios años es frecuente que ingresen al Tribunal Constitucional (TC) requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal (CPP). El contexto suele ser este: el Ministerio Público (MP) ha llevado la investigación por uno o más hechos delictuosos determinados, ha comunicado el cierre de la investigación y la decisión de no preservar en ella, sin que haya efectuado la formalización respectiva. El querellante ha pedido al tribunal que se le autorice a forzar la acusación, al tenor del artículo 258 del mismo código, pero el Juzgado de Garantía (JG) ha negado tal posibilidad por no hallarse formalizada la investigación. El reclamo se centra, entonces y por lo general, en que la disposición que permite al MP comunicar la decisión de no perseverar, una vez cerrada la investigación, sin haber efectuado la formalización previa, provoca efectos contrarios a la Constitución Política de la República (CPR), desde que limita el derecho del querellante a ejercer la acción penal, reconocido por el artículo 83 de la ley fundamental, al tiempo que limita su derecho a la tutela judicial y violenta en su contra el principio de igualdad ante la ley.
Este problema pone en tensión el delicado e imperfecto modelo que vincula a los sujetos del proceso penal. Es delicado, porque mover los límites que enmarcan las facultades de cada uno puede provocar padecimientos en el principio acusatorio, en especial, en la estricta separación de roles. El modelo es imperfecto, porque la práctica demuestra que hay situaciones que muy probablemente no previó el legislador que intervino en su diseño, por lo que, al menos en apariencia, más de un interviniente puede sufrir una desventaja procesal.
- El artículo 83 de la CPR y la intervención de la víctima
En los reclamos ante el TC suele invocarse el derecho de la víctima a ejercer “igualmente” la acción penal, reconocimiento que explícitamente efectúa esta norma en su inciso 2° y que, al tenor de los requerimientos, debe interpretarse en el sentido de dotar a la víctima querellante de un derecho autónomo para deducir acusación particular, con independencia de la falta de formalización previa. Pero, sin perjuicio de lo discutible que resulta sostener que en materia penal el MP ejerza una acción pues, más bien, actúa movido por el cumplimiento de un deber constitucional y legal, es necesario interpretar la asimilación que la CPR efectúa (“El ofendido y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal”) de la posición de la víctima a la del persecutor oficial. En este sentido, no son pocas las voces que sostiene que la víctima en el proceso penal goza de un derecho de participación (ius ut procedatur), dentro de los márgenes reconocidos por la ley y considerando, en todo caso, que ella carece de titularidad alguna sobre la pena, aun cuando pueda estar interesado en su imposición.
- ¿Forzamiento de la formalización?
El querellante que requiere la autorización para formular la acusación sin que exista formalización previa se enfrenta a un obstáculo importante: el CPP en su artículo 259 inciso final dispone que la acusación solo puede recaer en los hechos y las personas respecto de los que se hubiere formalizado la investigación. Debido a esta norma, a partir de la cual se construye el respeto al principio de congruencia procesal en materia penal, y la que manda el artículo 261 a) del mismo cuerpo, faltando la formalización las negativas al forzamiento son frecuentes.
Ello ha llevado a los litigantes a intentar más de una vía para que el MP formalice la investigación, como acto provocado. Una de ellas es la que regula el artículo 186 CPP, en cuanto permite a “cualquier persona que se considerare afectada por una investigación” que no haya sido formalizada, dirigirse al JG para que este ordene “informar” de los hechos objeto de la investigación o le fije al MP un plazo para que, derechamente, formalice. Sin embargo, esta vía es criticable, al menos, por dos razones: como tantas veces se ha advertido, la norma que establece el llamado “control judicial anterior a la formalización de la investigación” no regula, para el MP reticente, una consecuencia procesal en caso de que, habiéndose fijado la obligación de informar los hechos o, incluso, de formalizar, el fiscal a cargo no lo haga. Pero, además, es altamente cuestionable que esta herramienta sea utilizada por otro interviniente que no sea el imputado, desde que interpretado el artículo 186 con relación al artículo 7 CPP, solo podría entenderse que es afectada por una investigación penal aquella persona a quien, por cualquier diligencia o gestión, el MP o la policía le atribuya responsabilidad en un hecho punible (en este sentido SCS 147.633-2022, apelación recurso de amparo, de 22 de noviembre de 2022).
Como contraargumento se ha sostenido que la formalización es una garantía para el imputado, pues es un acto formal de información acerca de los hechos sobre los que actualmente se le investiga (art. 229 CPP), de tal suerte que, si el querellante la provoca, al amparo del art. 186, no provoca en el primero una desventaja o indefensión. Pero esta es una opinión que evalúa el fenómeno solo parcialmente: la formalización en el proceso penal chileno es imputativa y constriñe aún más la presunción de inocencia. El art. 232 CPP es bastante alegórico, en cuanto a que el fiscal que concurre a la audiencia expone verbalmente los “cargos” contra el imputado e igualmente claro es el art. 230 CPP que fija la regla general de la necesaria formalización previa para pedir el tribunal alguna medida cautelar (acá la concordancia con los art. 140 inc. 1° y 155 inc. final es evidente). En consecuencia, la formalización de la investigación no es un acto inocuo para el imputado, lo que refuerza la idea de que la herramienta del art. 186 CPP está establecida solo para este interviniente la utilice.
En suma, este camino para intentar que el MP sea obligado a formalizar choca con la perspectiva de que esta actuación no es de índole judicial, sino que se trata de una atribución propia del persecutor, cuyo ejercicio, por lo general, queda sujeto a la oportunidad en que aquel lo estime conveniente (artículo 230 CPP) y que lo sitúa bajo responsabilidad administrativa según la Ley 19.640.
- Forzamiento de la acusación sin formalización
En más de un caso los JG han autorizado al querellante para utilizar la herramienta excepcional del artículo 258 CPP aun faltando la formalización. Los fundamentos para decidir en tal sentido rodean los que ya se han dado: el querellante, por mandato constitucional, es titular de un derecho constitucional de acción que se vería limitado si, por la decisión del MP en orden a no formalizar la investigación, cerrarla y comunicar la decisión de no perseverar, no se permite a ese interviniente acusar particularmente y forzar la acusación, erigiéndose como único acusador. Lo mismo produciría -en esta línea argumental- afectaciones en contra del querellante a su derecho a la tutela judicial y a su derecho a la igualdad de armas.
Una decisión en tal sentido enfrenta al menos dos problemas. Uno es evidente: el claro tenor del artículo 259 inc. final CPP, que exige formalización previa para la acusación pública, tiene como justificación la necesidad de que el objeto del proceso tenga claros contorno, de modo tal que la imputación y finalmente la reacción penal no se desborden (en este sentido SCS 13.484-2022, apelación recurso de amparo, de 13 de mayo de 2022, reparando en que la acusación, según el art. 258 CPP debe sostenerse “en los mismos términos que este Código lo establece para el Ministerio Público”). Frente a una acusación que no está llamada respetar los límites que fija el inciso final del artículo 259, ¿quién ejerce los controles? De ahí que se vislumbre un segundo problema: una decisión en ese sentido profundiza el tipo de control solo formal que el JG efectúa sobre la acusación y que ha sido diseñado así por nuestro modelo (puede revisarse el Mensaje del CPP). En este punto, que ha recibido alguna crítica, el CPP se decanta por un modelo de control formal que impide al tribunal pronunciarse sobre la fundabilidad de la acusación en las pruebas de cargo, de suerte que pueda no dar curso a acusaciones infundadas o, por el contrario, solo aceptar aquellas que tengan alguna posibilidad razonable de ser acogidas en el juicio oral. Entonces, si se aplica el mecanismo del forzamiento de la acusación sin formalización previa y se considera, por un lado, que el artículo 258 no regla una especial forma de control por el tribunal sobre la acusación que formule el querellante, y, por otro, que las normas de la audiencia preparatoria (APJO) posicionan al JG en un rol solo de contralor formal de la acusación, resulta que el riesgo de las acusaciones infundas es, en este caso, mayor.
Una solución razonable sería, entonces, que admitida la acusación del querellante sin que exista formalización previa, el tribunal efectúe un control material de la acusación, abriendo debate en la APJO y verificando si existe evidencia suficiente, conocida por la defensa, que pudiera fundar razonablemente, esta vez como prueba, la acusación durante la etapa de juicio. Sin embargo, ello supondría un cambio en el diseño del modelo y, según la perspectiva desde la cual se evalúe, un padecimiento del principio acusatorio.
- Síntesis
El problema del ejercicio por el querellante de la posibilidad de acusar particularmente es un asunto presente, que se ha vuelto más compleja desde que el MP ha adoptado la práctica de comunicar decisiones de no preservar según el art. 248 c) CPP sin haber formalizado previamente la investigación -la cuestión durante un tiempo resultó debatible al tenor del inciso final del art. 248 CPP (la comunicación de esta decisión deja sin efecto a formalización), pero que en la actualidad es permitida-. El problema fue advertido por la Comisión Asesora Ministerial para el Perfeccionamiento del Código Procesal Penal (2019), que en su informe propuso, como modificación para el CPP, ampliar el forzamiento de la acusación a investigaciones que se hubieren cerrado sin formalización previa, pero en casos graves y calificados, dejando a salvo a la defensa el derecho de apelar. Sin embargo, esta propuesta, junto a otras, no se materializó.
Aunque el TC tiende a rechazar los requerimientos, subyace en varios fallos la idea de que esta situación atenta, entre otros, contra el derecho de accionar de la víctima (art. 83 CPR) y su derecho a la igualdad ante la ley, por lo que las opiniones que así lo sustenta se decantan por declarar la inconstitucionalidad en el caso concreto de los arts. 248 c) y 259 inc. final CPP (v. gr. STC 13.011-22 INA, de 15 de septiembre de 2022).
En opinión de quien escribe esta editorial, con el diseño actual relativo a las posiciones que los sujetos del proceso penal ocupan (JG e intervinientes) y las normas que los regulan, resulta muy difícil sostener la figura de la acusación particular, como forzamiento de la acusación, cuando no existe formalización previa; ni por la vía de intentar el querellante el uso de la herramienta del art. 186 CPP ni, derechamente, acusando en tales circunstancias. En este caso, de prosperar la figura, por autorización que emita el JG y aun cuando el TC declarara la inaplicabilidad de los arts. 248 c) y 259 inc. final para el caso concreto, quedaría siempre para el condenado la posibilidad de que el fallo condenatorio y el procedimiento sean revisado por la CS por una eventual infracción sustancial de derechos y garantías fundamentales, al amparo del recurso de nulidad interpuesto por la causal del art. 373 letra a) CPP.