Prescripción ambiental frente a la nueva Constitución

Prescripción ambiental frente a la nueva Constitución

por , | Jul 1, 2021 | Editorial | 0 Comentarios

“la propia doctrina que justifica la prescripción de los delitos con base en la idea de que ‘el tiempo todo lo cura’ ha de admitir que algunas heridas no cierran nunca”[1]

En el marco de un proceso constituyente y con una atmósfera convergente hacia la protección del ambiente desde el texto constitucional, es necesario detenerse en un importante aspecto procesal que ha sido asumido como un gran logro de nuestro legislativo, pero que en realidad ha dejado un vacío hacia la indefensión de los derechos supraindividuales al ambiente sano.

Hacemos referencia a la prescripción del derecho a recurrir contra una o varias personas (naturales o jurídicas) que han afectado un derecho o servicio ecosistémico. Como bien lo retrata Illanes Vergara del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile[2], el problema radica en el cómputo y longitud del plazo en el que se genera la prescripción. Si bien es cierto la Ley Núm. 19.300 vino a solventar uno de los más cruciales puntos de la prescripción ambiental, en cuanto remplazo la regla general del Código Civil frente al plazo de 4 años desde la “perpetración del acto” (artículo 2332), por uno de 5 años contados desde la “manifestación evidente del daño” (artículo 63), ello atendiendo a que los daños ambientales no siempre pueden ser palpados, dicha solución no deja de ser un parche frente al entendimiento del daño ambiental.

En este sentido debemos considerar seis puntos clave:

  1. En primera instancia, debemos diferenciar daño ambiental de producción de daño. Así las cosas, el daño ambiental es una especie de recipiente que se va acumulando a medida que se genera más producción de nuevos daños (en términos causales, podríamos llamarlo causalidad acumulativa o complementaria aditiva). Así, el daño ambiental es el resultado de la producción de daños.
  2. Si bien parece lógico lo señalado supra, tanto el daño (como recipiente) no siempre puede vislumbrarse fácilmente (manifestarse de forma evidente), y es más bien el efecto de la producción de dichos daños los que se pueden observar. Vale poner el ejemplo del consumo del tabaco, en donde el daño no es fácilmente perceptible (deterioro de los pulmones), pero cada vez que se genera más daño (prendiendo un nuevo cigarrillo), puede observarse más palpablemente. De igual forma cualquier contaminación por residuos tóxicos, verbigracia el PCB, glifosato o plomo, se van acumulando en el cuerpo, cuya manifestación puede darse mucho después del daño y múltiples producciones de daños adicionales.
  3. No obstante lo anterior, la producción de los daños ambientales no tienen un contenido uniforme, esto es, en ocasiones pueden ser mayores y en otras menores, dejando en entre dicho la “manifestación” de estos[3], pues en algunas ocasiones pueden ser más “evidentes” que otras. Lo cierto es que de darse un supuesto en el que existe un daño ambiental, la “manifestación fluctuante” de la producción de daños posteriores (y acumulativos al original) puede convertirse en la principal herramienta para que derechos supraindividuales y la misma recomposición queden expuestas a prescribirse. En efecto, al confundir la manifestación de la producción del daño (como punto crucial para el inicio del conteo temporal de la prescripción) con el daño mismo, y posteriormente existir una fluctuación de dicha producción en supuestos menos perceptibles, al transcurrir 5 años la acción jurisdiccional habrá prescrito, aun cuando el daño siguió generándose “día a día” como lo manifestó en su momento la Corte Suprema[4], solo que esta vez fue imperceptible, cayendo el castigo procesal de la prescripción contra aquellos que dilucidaron (y quien no), que el daño fue repentino y no afecto a nadie.

Para entender mejor lo expuesto, lo plasmamos en un gráfico:

Con todo, es destacable señalar que no es posible establecer la carga prescriptiva cuando: (i) no existen los suficientes mecanismos de acceso a la justicia ambiental (desde los costos profesionales, las dificultades probatorias, e incluso el traslado para asistir a una de las tres ciudades en que se encuentran los Tribunales Ambientales[5]), lo cual está representado en la línea roja, como tampoco (ii) se puede castigar procesalmente a los accionantes cuando no tienen las capacidades para entender la naturaleza de la producción de un daño ambiental que, si bien fue evidente en un punto, durante un periodo de tiempo, a su percepción, dejo de existir, cuando en realidad tuvo continuidad, pero esto no fue manifiestamente percibible, lo cual lo hemos representado en la línea naranja.

  • Todo lo anterior da cuenta de una insuficiente institucionalidad ambiental así como de garantías procesales. En tal medida, es indispensable pensar seriamente en la consolidación de una defensoría del ambiente, así como un sistema de monitoreo ambiental permanente adscrito a la jurisdicción ambiental, que facilite probatoriamente los elementos materiales que den cuenta de las fluctuaciones de producción de daño, tanto para establecer la causalidad y tasar la recomposición que debe generarse, como para evitar (de llegar a no establecerse la imprescriptibilidad) la prescripción de la acción ambiental.
  • Por su parte, y no menos destacable (incluso, más importante que toda la argumentación anterior), es el hecho que la prescripción vista a modo de castigo judicial [6], no puede ser proyectada frente (o más bien, contra) personas que no pueden o no tienen capacidad de ejercer jurisdiccionalmente la acción[7] (non valenti agere non currit praescriptio). En efecto, hacemos referencia a las generaciones futuras, cuya personería nunca se puede consolidar (y no por ello omitirse), y que a pesar de la falta de acción jurisdiccional por parte de las generaciones presentes (obviando los ya mentados problemas de acceso a la justicia ambiental), son éstas las que sufrirán las consecuencias de las contingencias ambientales realizadas en la actualidad y dejadas de recomponer. 

Es de este modo que la prescripción no puede tener cabida frente a procesos ambientales, pues lo contrario implicaría una incoherencia en la naturaleza misma de la institución de la prescripción.

  • Finalmente, y aun comprendiendo la diferencia de daño y producción de daños adicionales, y aceptando -con los hierros que esto implica- la figura de la prescripción, es destacable que el periodo de tiempo para poder incoar la acción es supremamente corto en comparación con los asumidos, por ejemplo con la Directiva 2004/35/CE (sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales) del Parlamento Europeo y del Consejo (art. 17), o bien la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental de España (art. 4), que contemplan un plazo considerablemente mayor de treinta años para hacer efectiva la responsabilidad ambiental. Lo complejo aquí es que dicha norma, por su naturaleza, puede variar tanto como legisladores cambian de pupitre senatorial.

Con todo, lo que aquí se plantea es la imprescriptibilidad de la acción ambiental, mientras frente a la respuesta jurisdiccional existe una diferencia: en el caso de la sanción penal (es decir, la sentencia condenatoria), no puede establecerse la imprescriptibilidad de la pena pues la omisión de hacerla efectiva es responsabilidad del Estado, cuya inoperancia no puede salvarse por encima de las garantías pro reo de seguridad jurídica[8]; situación distinta a la acontecida frente a sanciones de contenido recompositorio e indemnizatorio (propias de la jurisdicción civil, administrativa y ambiental), por cuanto estas tienen valía supraindividual y transgeneracional, y la imprescriptibilidad de la sanción constituye la eficacia de la imprescriptibilidad de la acción.

Por último, no hemos querido convenir en la diferencia entre daño ambiental puro y el conocido daño por rebote, por cuanto a nuestro criterio, por la importancia de los derechos en juego, ambos deben ser considerados imprescriptibles constitucionalmente[9] (aunque claro, con mayor relevancia aquellos de naturaleza pura), esto tanto en el ámbito civil, penal y administrativo, pues es de esta forma en el que se garantizará de manera eficaz que el daño perpetrado al ambiente deba ser recompuesto y su perpetrador perseguido, ello como un mandato de las bases mismas de la estructura democrática del Estado socio-ambiental de derecho del Chile del siglo XXI.

[1] Silva Sánchez, J. (2009): “Una crítica a las doctrinas penales de la ‘lucha contra la impunidad’ y del ‘derecho de la víctima al castigo del autor’”, en: Revista de Estudios de la Justicia (No. 11), pp. 35-56, p. 40.

[2] Illanes, J. (2017): “¿Es imprescriptible el daño ambiental?”, en: Centro de Derecho Ambiental. Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl/centro-de-derecho-ambiental/columnas-de-opinion/tribuna-de-ayudantes-jose-i-es-imprescriptible-el-dano-ambiental

[3] De forma parecida Pinochet Ábalos los llama “daños difusos”, en donde su “causa u origen no es posible de determinar del todo”. Pinochet Ábalos, M. J. (2017): “Responsabilidad ambiental en Chile. Análisis basado en la regulación comunitaria y española”, en: Revista Electrónica de Medioambiente (Vol. 18, No. 2) pp. 137-161, p. 151.

[4] Sentencia Corte Suprema de Chile, causa Rol 47890-2016 del 2 de marzo de 2017, §30.

[5] Ver: Lucero, J.; Aguilar, G. & Contreras, C. (2020): “Desafíos del acceso a la justicia ambiental en Chile”, en: Revista Brasileira de Políticas Públicas (Vol. 10, No. 3), pp. 521-554.

[6] Posición impresa desde Alas, L.; de Buen, D. & Ramos, E. (1918). De la prescripción extintiva (Madrid), pp. 139, 145, hasta Guinchard, S. & Buisson, J. (2000). Procédure pénale (París, LITEC), p. 458. En nuestro medio: Barros Bourie, E. (2006). Tratado de la responsabilidad extracontractual (Ed. Jurídica de Chile, Santiago), pp. 923-924; Elorriaga De Bonis (2011): “Del día de inicio del plazo de prescripción de una acción indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina”, en: Hernán Corral Talciani (Ed.), Prescripción extintiva (Santiago, Universidad de los Andes), pp. 39-62, p. 51.

[7] Bien señaban Alas, de Buen y Ramos (cit., p. 145) que para dar inicio al término de prescripción se exige, tanto “un derecho capaz de ser ejercitado”, como “la falta de ejercicio, o sea la inacción del titular”. El último de estos requisitos no es posible cumplirlo frente a las generaciones futuras, como imposible también generarles dicho reproche.

[8] Ver: Pastor, D. (1993). Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal (Edit. del Puerto, Buenos Aires), pp. 39-ss.; Guzmán, J. (2002): “Comentario a los artículos 93 a 105”, en: Politoff, S. y Ortiz, L. (Dirs.), Texto y Comentario del Código Penal chileno (Santiago, Edit. Jurídica de Chile), tomo I, pp. 461-462; Ragués, R. (2004). La prescripción penal: Fundamento y aplicación (Barcelona, Atelier), pp. 28-29.

[9] Vg. la Constitución ecuatoriana (art. 396.4).

La cuestión de los modelos disponibles de juicio por jurados.

La cuestión de los modelos disponibles de juicio por jurados.

por | Sep 10, 2020 | Opinión Jurídica | 0 Comentarios

Hace algunas semanas publicamos una columna junto a Alberto Binder, a la cual se adhirieron más
de una treintena de jueces, académicos, y operadores del sistema procesal penal
, la que generó
más al otro lado de la Cordillera
.
Siguiendo con este tema, que entronca bien a nuestro juicio con el momento pre constituyente que
vive Chile desde el 18-10 del año pasado, cabe continuar el análisis planteándose que si la opción
fuese incorporar en una eventual nueva Constitución la institución del juicio por jurados (lo que no
sería algo inédito en nuestra historia constitucional), el país debe saber escoger un modelo
adecuado de jurado, dado que una mala elección en este aspecto puede terminar comprometiendo
el éxito de la apuesta.
En este sentido, corresponde dar cuenta de los principales modelos de juicios por jurados que están
disponibles en el “supermercado” del derecho procesal comparado. Podemos reconocer, en
apretada síntesis, un modelo “clásico” y un modelo “escabinado”, además de un modelo mixto.
En efecto, por un lado, tenemos al modelo conocido como “clásico”, según el cual, un grupo de
ciudadanos (legos), deliberan entre ellos, según las instrucciones e indicaciones que les da un juez
profesional, y definen si la persona sometida a juicio es culpable o inocente. Luego, sobre la base de
ese veredicto, un juez profesional determina las consecuencias jurídicas aplicando la ley al caso. Este
modelo es el modelo anglosajón.
Por otro lado, está el denominado modelo “escabinado”, que planteado en términos generales se
configura con un grupo de jueces, integrados de forma mixta por jueces profesionales y jueces
“legos”, que deliberan en conjunto y llegan a la decisión del caso que se ha puesto bajo su
conocimiento. Este modelo apuesta por un equilibrio entre el reconocimiento de la necesidad de
que el pueblo participe directamente en la administración de justicia, y en el reconocimiento (y
necesidad) del saber técnico del juez profesional.
Ahora bien, este modelo plantea una desconfianza en el modelo clásico de juicio por jurados. “Entre
los dos modelos de jurados existen diferencias sustanciales, que no son técnicas (…), sino
profundamente políticas, en el sentido etimológico de la palabra, porque representan dos esquemas
de distribución del poder bien diferentes. El modelo de jurado clásico se funda en la confianza plena
en el jurado como manifestación del pueblo soberano y cumple con el ideal democrático de la
deliberación entre iguales. Se trata de un procedimiento de contrastación de diferentes puntos de
vista, que obliga a que cada uno revea y sopese su postura en relación con la de los demás,
produciendo de esa manera una decisión de mayor calidad (…)1
.

 https://www.elmostrador.cl/destacado/2020/07/20/juicio-por-jurados-en-chile-por-que-no/
 http://www.juicioporjurados.org/2020/07/chile-academicos-de-varios-paises-piden.html
1 Porterie, Sidonie; Romano, Aldana. “Jurado popular vs. Jurado escabinado: una disyuntiva política. En:
Letner, Gustavo y Piñeyro Luciana (Coordinadores). Juicio por jurados y procedimiento penal. Buenos Aires,
Ed. JusBaires, 2017, pp. 169 – 186.
En contraposición a esto, el modelo de jurado escabinado, al infiltrar al juez en la etapa de
deliberación, rompe el equilibrio base de ésta, afectando necesariamente también la calidad – y
legitimidad – de la decisión resultante. En el modelo escabinado, el juez asume una doble
competencia: por un lado en tanto responsable del control de legalidad de lo actuado y del respeto
de las garantías del acusado; y por otro, en tanto miembro del jurado con mayor capacidad que el
resto de los intervinientes, e investido de autoridad para ¨participar¨ en la determinación de la
responsabilidad penal. La desconfianza en el ciudadano es directamente proporcional a la
conservación del poder del juez”2
.
Más allá que la apuesta por el juicio por jurados (para los delitos más graves) constituiría un cambio
de paradigma importante entre nosotros, haciéndose cargo de una clara demanda de mayor
participación y democratización de las instituciones3
, entre ellas la administración de justicia, la
opción por el modelo de juicio por jurados “clásico” no solamente se muestra más en sintonía con
el valor de la democracia y la confianza en las personas, sino que resguarda de mejor manera otros
valores y principios que deben tenerse a la vista si de verdad se quiere implementar el juicio por
jurados en Chile con el objetivo de mejorar la calidad y control del trabajo de todos quienes
intervienen en un proceso penal.
En efecto, el juicio por jurados, en la modalidad señalada, está en la línea de contribuir a mejorar el
sistema de administración de justicia penal. Impondrá “investigaciones mucho más sólidas para
convencer a doce ciudadanos. La circunstancia que el jurado diga culpable o no culpable, sin más
que eso, genera la obligatoriedad de que el fiscal haya presentado muy bien el caso y que esté
sólidamente muy conectado con pruebas”4
. Dicho de otro modo, el juicio por jurados se traduce en
un mecanismo de control y vigilancia respecto del funcionamiento del sistema de justicia por parte
de la sociedad, lo que si se piensa adecuadamente debe impactar positivamente en la calidad de la
investigación (por parte de fiscales y la Policía), del juicio y, consecuencialmente, de la decisión,
brindando mayores dosis de legitimación y confianza al sistema de justicia penal real, más allá del

2 Porterie, Sidonie; Romano, Aldana. “Jurado popular vs. Jurado escabinado…” Op. Cit.
3 Además de centrar la mirada y actuaciones de los intervinientes en la discusión sobre los hechos. Bien lo
explica Nicolás Schiavo en una entrevista dada al Diario El Tiempo: “El juicio por jurados no es simplemente
restringir a tres jueces profesionales y cambiarlos por doce ciudadanos. El juicio por jurados es todo un litigio
completamente distinto. Desde la génesis de la causa hasta la culminación” (…). “Si uno tuviese que resumir
qué cambia en el modelo de litigación del jurado con relación al actual es que nuestra tradición jurídico
continental nos ha llevado a que la cuestión de los hechos siempre fue secundaria. Nosotros estamos
acostumbrados a discutir normas y leyes. A reducir los hechos, permanentemente, a normas y leyes. No
discutimos el hecho, discutimos Derecho. Pero el juicio por jurados conduce a un nuevo paradigma, que es la
discusión de los hechos”. Es por eso que con la implementación de este sistema, a su entender, “tenemos que
tener mejor definición de los hechos, de la prueba que va a asociarse a cada aspecto que se va a intentar
acreditar. El juicio por jurados es un modo de litigación que procura que los hechos hablen por sí mismos”.
Para el Juez de Garantías, el modelo más adecuado de juicio por jurados, teniendo en cuenta que existe uno
integrado sólo por ciudadanos y otro donde como integrantes del jurado se combinan a civiles con jueces, es
el primero, “el modelo anglosajón de los doce miembros”. “Además -agregó- no hay nada más democrático
que discutir cosas que puedan ser para todos los ciudadanos comprensibles. Aparte, vincula la aplicación del
Derecho a algo que es, a mi juicio, la mayor garantía que puede existir en cualquier ordenamiento jurídico: la
verdad”. “Para mí no hay nada más democrático que un sistema procesal que logre fijar los hechos de la
manera más clara y contundente posible” (…). Disponible en: https://www.palermo.edu/DERECHO-N/up-enlos-medios/schiavo-el-tiempo.html
4
Schiavo, Nicolás. Entrevista (…). Op. Cit.
que se describe en los manuales o tratados y más allá de la influencia que el poder y la política
ejercen permanentemente5
y que ha terminado minando la confianza en la administración de
justicia.
Además, fortalece la independencia y la imparcialidad, porque a menor participación de la sociedad
en la administración de justicia como ocurre, por ejemplo, con nuestro esquema de justicia
profesional, menor ha sido y es el aseguramiento de principios centrales como la independencia
judicial o la imparcialidad en una esquema organizacional como el del Poder judicial chileno con
expresión en el sistema de nombramientos de los jueces y también en la superintendencia
disciplinaria de la Corte Suprema que materializa una alianza censurable entre el poder político y
los aquéllos. En cambio, estos ciudadanos que integran un jurado y ejercen accidentalmente el
poder de juzgar, si bien no son seres de otro planeta inmunes a las presiones o influencias, la
posibilidad real de que aquéllas se concreten se reducen tanto por el número de personas (doce,
producto de un sorteo, y sin aspiraciones de ascenso), como por el hecho que cambian para cada
caso6
.
Por fin, y ligado a la política de fomento de la claridad, la humanización y democratización de la
Justicia y el lenguaje jurídico dentro de las actuaciones del Poder judicial chileno que nace el año
2015 con una Comisión designada por la Corte Suprema, el juicio por jurados entronca
perfectamente con estos propósitos. Abogados y jueces han estado acostumbrados desde siempre
ha expresarse en un lenguaje que solamente ellos entienden. La apuesta por el juicio por jurados en
su modalidad clásica contribuye a superar la idea de una Justicia “aristocrática”7
y la distancia
existente entre el lenguaje especializado, técnico, de juristas, formalista, y el lenguaje común. Las
reformas a la Justicia han puesto las fichas en el predominio de la oralidad, pero paradojalmente no
se ha avanzado lo suficiente en la democratización del lenguaje. Con el juicio por jurados ¿acaso no
es esperable que jueces y abogados se comporten y expresen de manera distinta en el juicio?. Todo
está por escribirse, esperemos.

5 Sobre la influencia de la política o de lo político en la justicia penal da algunos ejemplos Binder que referidos
al caso argentino, son válidos en nuestros países también: “Fenómenos masivos de singular importancia tales
como la orientación del sistema hacia el castigo exclusivo de los sectores pobres y vulnerables (…), la
impunidad estructural de los poderosos y privilegiados (fenómeno conocido impropiamente como ¨selectividad¨
del sistema penal) son explicados o fundados por razones o tendencias políticas (…). Binder, Alberto. Derecho
procesal penal. Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1ª edición, Tomo I, 2013, pp p. 219.
6 Porterie, Sidonie; Romano, Aldana. Juicio por jurados (…), Op. Cit., pp. 178 y 179.
7 Porterie, Sidonie; Romano, Aldana. Juicio por jurados (…), Op. Cit., pp. 183.