“la propia doctrina que justifica la prescripción de los delitos con base en la idea de que ‘el tiempo todo lo cura’ ha de admitir que algunas heridas no cierran nunca”[1]
En el marco de un proceso constituyente y con una atmósfera convergente hacia la protección del ambiente desde el texto constitucional, es necesario detenerse en un importante aspecto procesal que ha sido asumido como un gran logro de nuestro legislativo, pero que en realidad ha dejado un vacío hacia la indefensión de los derechos supraindividuales al ambiente sano.
Hacemos referencia a la prescripción del derecho a recurrir contra una o varias personas (naturales o jurídicas) que han afectado un derecho o servicio ecosistémico. Como bien lo retrata Illanes Vergara del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile[2], el problema radica en el cómputo y longitud del plazo en el que se genera la prescripción. Si bien es cierto la Ley Núm. 19.300 vino a solventar uno de los más cruciales puntos de la prescripción ambiental, en cuanto remplazo la regla general del Código Civil frente al plazo de 4 años desde la “perpetración del acto” (artículo 2332), por uno de 5 años contados desde la “manifestación evidente del daño” (artículo 63), ello atendiendo a que los daños ambientales no siempre pueden ser palpados, dicha solución no deja de ser un parche frente al entendimiento del daño ambiental.
En este sentido debemos considerar seis puntos clave:
- En primera instancia, debemos diferenciar daño ambiental de producción de daño. Así las cosas, el daño ambiental es una especie de recipiente que se va acumulando a medida que se genera más producción de nuevos daños (en términos causales, podríamos llamarlo causalidad acumulativa o complementaria aditiva). Así, el daño ambiental es el resultado de la producción de daños.
- Si bien parece lógico lo señalado supra, tanto el daño (como recipiente) no siempre puede vislumbrarse fácilmente (manifestarse de forma evidente), y es más bien el efecto de la producción de dichos daños los que se pueden observar. Vale poner el ejemplo del consumo del tabaco, en donde el daño no es fácilmente perceptible (deterioro de los pulmones), pero cada vez que se genera más daño (prendiendo un nuevo cigarrillo), puede observarse más palpablemente. De igual forma cualquier contaminación por residuos tóxicos, verbigracia el PCB, glifosato o plomo, se van acumulando en el cuerpo, cuya manifestación puede darse mucho después del daño y múltiples producciones de daños adicionales.
- No obstante lo anterior, la producción de los daños ambientales no tienen un contenido uniforme, esto es, en ocasiones pueden ser mayores y en otras menores, dejando en entre dicho la “manifestación” de estos[3], pues en algunas ocasiones pueden ser más “evidentes” que otras. Lo cierto es que de darse un supuesto en el que existe un daño ambiental, la “manifestación fluctuante” de la producción de daños posteriores (y acumulativos al original) puede convertirse en la principal herramienta para que derechos supraindividuales y la misma recomposición queden expuestas a prescribirse. En efecto, al confundir la manifestación de la producción del daño (como punto crucial para el inicio del conteo temporal de la prescripción) con el daño mismo, y posteriormente existir una fluctuación de dicha producción en supuestos menos perceptibles, al transcurrir 5 años la acción jurisdiccional habrá prescrito, aun cuando el daño siguió generándose “día a día” como lo manifestó en su momento la Corte Suprema[4], solo que esta vez fue imperceptible, cayendo el castigo procesal de la prescripción contra aquellos que dilucidaron (y quien no), que el daño fue repentino y no afecto a nadie.
Para entender mejor lo expuesto, lo plasmamos en un gráfico:
Con todo, es destacable señalar que no es posible establecer la carga prescriptiva cuando: (i) no existen los suficientes mecanismos de acceso a la justicia ambiental (desde los costos profesionales, las dificultades probatorias, e incluso el traslado para asistir a una de las tres ciudades en que se encuentran los Tribunales Ambientales[5]), lo cual está representado en la línea roja, como tampoco (ii) se puede castigar procesalmente a los accionantes cuando no tienen las capacidades para entender la naturaleza de la producción de un daño ambiental que, si bien fue evidente en un punto, durante un periodo de tiempo, a su percepción, dejo de existir, cuando en realidad tuvo continuidad, pero esto no fue manifiestamente percibible, lo cual lo hemos representado en la línea naranja.
- Todo lo anterior da cuenta de una insuficiente institucionalidad ambiental así como de garantías procesales. En tal medida, es indispensable pensar seriamente en la consolidación de una defensoría del ambiente, así como un sistema de monitoreo ambiental permanente adscrito a la jurisdicción ambiental, que facilite probatoriamente los elementos materiales que den cuenta de las fluctuaciones de producción de daño, tanto para establecer la causalidad y tasar la recomposición que debe generarse, como para evitar (de llegar a no establecerse la imprescriptibilidad) la prescripción de la acción ambiental.
- Por su parte, y no menos destacable (incluso, más importante que toda la argumentación anterior), es el hecho que la prescripción vista a modo de castigo judicial [6], no puede ser proyectada frente (o más bien, contra) personas que no pueden o no tienen capacidad de ejercer jurisdiccionalmente la acción[7] (non valenti agere non currit praescriptio). En efecto, hacemos referencia a las generaciones futuras, cuya personería nunca se puede consolidar (y no por ello omitirse), y que a pesar de la falta de acción jurisdiccional por parte de las generaciones presentes (obviando los ya mentados problemas de acceso a la justicia ambiental), son éstas las que sufrirán las consecuencias de las contingencias ambientales realizadas en la actualidad y dejadas de recomponer.
Es de este modo que la prescripción no puede tener cabida frente a procesos ambientales, pues lo contrario implicaría una incoherencia en la naturaleza misma de la institución de la prescripción.
- Finalmente, y aun comprendiendo la diferencia de daño y producción de daños adicionales, y aceptando -con los hierros que esto implica- la figura de la prescripción, es destacable que el periodo de tiempo para poder incoar la acción es supremamente corto en comparación con los asumidos, por ejemplo con la Directiva 2004/35/CE (sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales) del Parlamento Europeo y del Consejo (art. 17), o bien la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental de España (art. 4), que contemplan un plazo considerablemente mayor de treinta años para hacer efectiva la responsabilidad ambiental. Lo complejo aquí es que dicha norma, por su naturaleza, puede variar tanto como legisladores cambian de pupitre senatorial.
Con todo, lo que aquí se plantea es la imprescriptibilidad de la acción ambiental, mientras frente a la respuesta jurisdiccional existe una diferencia: en el caso de la sanción penal (es decir, la sentencia condenatoria), no puede establecerse la imprescriptibilidad de la pena pues la omisión de hacerla efectiva es responsabilidad del Estado, cuya inoperancia no puede salvarse por encima de las garantías pro reo de seguridad jurídica[8]; situación distinta a la acontecida frente a sanciones de contenido recompositorio e indemnizatorio (propias de la jurisdicción civil, administrativa y ambiental), por cuanto estas tienen valía supraindividual y transgeneracional, y la imprescriptibilidad de la sanción constituye la eficacia de la imprescriptibilidad de la acción.
Por último, no hemos querido convenir en la diferencia entre daño ambiental puro y el conocido daño por rebote, por cuanto a nuestro criterio, por la importancia de los derechos en juego, ambos deben ser considerados imprescriptibles constitucionalmente[9] (aunque claro, con mayor relevancia aquellos de naturaleza pura), esto tanto en el ámbito civil, penal y administrativo, pues es de esta forma en el que se garantizará de manera eficaz que el daño perpetrado al ambiente deba ser recompuesto y su perpetrador perseguido, ello como un mandato de las bases mismas de la estructura democrática del Estado socio-ambiental de derecho del Chile del siglo XXI.
[1] Silva Sánchez, J. (2009): “Una crítica a las doctrinas penales de la ‘lucha contra la impunidad’ y del ‘derecho de la víctima al castigo del autor’”, en: Revista de Estudios de la Justicia (No. 11), pp. 35-56, p. 40.
[2] Illanes, J. (2017): “¿Es imprescriptible el daño ambiental?”, en: Centro de Derecho Ambiental. Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl/centro-de-derecho-ambiental/columnas-de-opinion/tribuna-de-ayudantes-jose-i-es-imprescriptible-el-dano-ambiental
[3] De forma parecida Pinochet Ábalos los llama “daños difusos”, en donde su “causa u origen no es posible de determinar del todo”. Pinochet Ábalos, M. J. (2017): “Responsabilidad ambiental en Chile. Análisis basado en la regulación comunitaria y española”, en: Revista Electrónica de Medioambiente (Vol. 18, No. 2) pp. 137-161, p. 151.
[4] Sentencia Corte Suprema de Chile, causa Rol 47890-2016 del 2 de marzo de 2017, §30.
[5] Ver: Lucero, J.; Aguilar, G. & Contreras, C. (2020): “Desafíos del acceso a la justicia ambiental en Chile”, en: Revista Brasileira de Políticas Públicas (Vol. 10, No. 3), pp. 521-554.
[6] Posición impresa desde Alas, L.; de Buen, D. & Ramos, E. (1918). De la prescripción extintiva (Madrid), pp. 139, 145, hasta Guinchard, S. & Buisson, J. (2000). Procédure pénale (París, LITEC), p. 458. En nuestro medio: Barros Bourie, E. (2006). Tratado de la responsabilidad extracontractual (Ed. Jurídica de Chile, Santiago), pp. 923-924; Elorriaga De Bonis (2011): “Del día de inicio del plazo de prescripción de una acción indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina”, en: Hernán Corral Talciani (Ed.), Prescripción extintiva (Santiago, Universidad de los Andes), pp. 39-62, p. 51.
[7] Bien señaban Alas, de Buen y Ramos (cit., p. 145) que para dar inicio al término de prescripción se exige, tanto “un derecho capaz de ser ejercitado”, como “la falta de ejercicio, o sea la inacción del titular”. El último de estos requisitos no es posible cumplirlo frente a las generaciones futuras, como imposible también generarles dicho reproche.
[8] Ver: Pastor, D. (1993). Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal (Edit. del Puerto, Buenos Aires), pp. 39-ss.; Guzmán, J. (2002): “Comentario a los artículos 93 a 105”, en: Politoff, S. y Ortiz, L. (Dirs.), Texto y Comentario del Código Penal chileno (Santiago, Edit. Jurídica de Chile), tomo I, pp. 461-462; Ragués, R. (2004). La prescripción penal: Fundamento y aplicación (Barcelona, Atelier), pp. 28-29.
[9] Vg. la Constitución ecuatoriana (art. 396.4).