Forzamiento de la Acusación sin Formalización Previa

por Enrique Letelier | May 30, 2024 | Editorial | 0 Comentarios

Enrique Letelier Loyola
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de Valparaíso

Desde hace varios años es frecuente que ingresen al Tribunal Constitucional (TC) requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal (CPP). El contexto suele ser este: el Ministerio Público (MP) ha llevado la investigación por uno o más hechos delictuosos determinados, ha comunicado el cierre de la investigación y la decisión de no preservar en ella, sin que haya efectuado la formalización respectiva. El querellante ha pedido al tribunal que se le autorice a forzar la acusación, al tenor del artículo 258 del mismo código, pero el Juzgado de Garantía (JG) ha negado tal posibilidad por no hallarse formalizada la investigación. El reclamo se centra, entonces y por lo general, en que la disposición que permite al MP comunicar la decisión de no perseverar, una vez cerrada la investigación, sin haber efectuado la formalización previa, provoca efectos contrarios a la Constitución Política de la República (CPR), desde que limita el derecho del querellante a ejercer la acción penal, reconocido por el artículo 83 de la ley fundamental, al tiempo que limita su derecho a la tutela judicial y violenta en su contra el principio de igualdad ante la ley.

Este problema pone en tensión el delicado e imperfecto modelo que vincula a los sujetos del proceso penal. Es delicado, porque mover los límites que enmarcan las facultades de cada uno puede provocar padecimientos en el principio acusatorio, en especial, en la estricta separación de roles. El modelo es imperfecto, porque la práctica demuestra que hay situaciones que muy probablemente no previó el legislador que intervino en su diseño, por lo que, al menos en apariencia, más de un interviniente puede sufrir una desventaja procesal.

• El artículo 83 de la CPR y la intervención de la víctima

En los reclamos ante el TC suele invocarse el derecho de la víctima a ejercer “igualmente” la acción penal, reconocimiento que explícitamente efectúa esta norma en su inciso 2° y que, al tenor de los requerimientos, debe interpretarse en el sentido de dotar a la víctima querellante de un derecho autónomo para deducir acusación particular, con independencia de la falta de formalización previa. Pero, sin perjuicio de lo discutible que resulta sostener que en materia penal el MP ejerza una acción pues, más bien, actúa movido por el cumplimiento de un deber constitucional y legal, es necesario interpretar la asimilación que la CPR efectúa (“El ofendido y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal”) de la posición de la víctima a la del persecutor oficial. En este sentido, no son pocas las voces que sostiene que la víctima en el proceso penal goza de un derecho de participación (ius ut procedatur), dentro de los márgenes reconocidos por la ley y considerando, en todo caso, que ella carece de titularidad alguna sobre la pena, aun cuando pueda estar interesado en su imposición.

• ¿Forzamiento de la formalización?

El querellante que requiere la autorización para formular la acusación sin que exista formalización previa se enfrenta a un obstáculo importante: el CPP en su artículo 259 inciso final dispone que la acusación solo puede recaer en los hechos y las personas respecto de los que se hubiere formalizado la investigación. Debido a esta norma, a partir de la cual se construye el respeto al principio de congruencia procesal en materia penal, y la que manda el artículo 261 a) del mismo cuerpo, faltando la formalización las negativas al forzamiento son frecuentes.

Ello ha llevado a los litigantes a intentar más de una vía para que el MP formalice la investigación, como acto provocado. Una de ellas es la que regula el artículo 186 CPP, en cuanto permite a “cualquier persona que se considerare afectada por una investigación” que no haya sido formalizada, dirigirse al JG para que este ordene “informar” de los hechos objeto de la investigación o le fije al MP un plazo para que, derechamente, formalice. Sin embargo, esta vía es criticable, al menos, por dos razones: como tantas veces se ha advertido, la norma que establece el llamado “control judicial anterior a la formalización de la investigación” no regula, para el MP reticente, una consecuencia procesal en caso de que, habiéndose fijado la obligación de informar los hechos o, incluso, de formalizar, el fiscal a cargo no lo haga. Pero, además, es altamente cuestionable que esta herramienta sea utilizada por otro interviniente que no sea el imputado, desde que interpretado el artículo 186 con relación al artículo 7 CPP, solo podría entenderse que es afectada por una investigación penal aquella persona a quien, por cualquier diligencia o gestión, el MP o la policía le atribuya responsabilidad en un hecho punible (en este sentido SCS 147.633-2022, apelación recurso de amparo, de 22 de noviembre de 2022).

Como contraargumento se ha sostenido que la formalización es una garantía para el imputado, pues es un acto formal de información acerca de los hechos sobre los que actualmente se le investiga (art. 229 CPP), de tal suerte que, si el querellante la provoca, al amparo del art. 186, no provoca en el primero una desventaja o indefensión. Pero esta es una opinión que evalúa el fenómeno solo parcialmente: la formalización en el proceso penal chileno es imputativa y constriñe aún más la presunción de inocencia. El art. 232 CPP es bastante alegórico, en cuanto a que el fiscal que concurre a la audiencia expone verbalmente los “cargos” contra el imputado e igualmente claro es el art. 230 CPP que fija la regla general de la necesaria formalización previa para pedir el tribunal alguna medida cautelar (acá la concordancia con los art. 140 inc. 1° y 155 inc. final es evidente). En consecuencia, la formalización de la investigación no es un acto inocuo para el imputado, lo que refuerza la idea de que la herramienta del art. 186 CPP está establecida solo para este interviniente la utilice.

En suma, este camino para intentar que el MP sea obligado a formalizar choca con la perspectiva de que esta actuación no es de índole judicial, sino que se trata de una atribución propia del persecutor, cuyo ejercicio, por lo general, queda sujeto a la oportunidad en que aquel lo estime conveniente (artículo 230 CPP) y que lo sitúa bajo responsabilidad administrativa según la Ley 19.640.

• Forzamiento de la acusación sin formalización

En más de un caso los JG han autorizado al querellante para utilizar la herramienta excepcional del artículo 258 CPP aun faltando la formalización. Los fundamentos para decidir en tal sentido rodean los que ya se han dado: el querellante, por mandato constitucional, es titular de un derecho constitucional de acción que se vería limitado si, por la decisión del MP en orden a no formalizar la investigación, cerrarla y comunicar la decisión de no perseverar, no se permite a ese interviniente acusar particularmente y forzar la acusación, erigiéndose como único acusador. Lo mismo produciría -en esta línea argumental- afectaciones en contra del querellante a su derecho a la tutela judicial y a su derecho a la igualdad de armas.

Una decisión en tal sentido enfrenta al menos dos problemas. Uno es evidente: el claro tenor del artículo 259 inc. final CPP, que exige formalización previa para la acusación pública, tiene como justificación la necesidad de que el objeto del proceso tenga claros contorno, de modo tal que la imputación y finalmente la reacción penal no se desborden (en este sentido SCS 13.484-2022, apelación recurso de amparo, de 13 de mayo de 2022, reparando en que la acusación, según el art. 258 CPP debe sostenerse “en los mismos términos que este Código lo establece para el Ministerio Público”). Frente a una acusación que no está llamada respetar los límites que fija el inciso final del artículo 259, ¿quién ejerce los controles? De ahí que se vislumbre un segundo problema: una decisión en ese sentido profundiza el tipo de control solo formal que el JG efectúa sobre la acusación y que ha sido diseñado así por nuestro modelo (puede revisarse el Mensaje del CPP). En este punto, que ha recibido alguna crítica, el CPP se decanta por un modelo de control formal que impide al tribunal pronunciarse sobre la fundabilidad de la acusación en las pruebas de cargo, de suerte que pueda no dar curso a acusaciones infundadas o, por el contrario, solo aceptar aquellas que tengan alguna posibilidad razonable de ser acogidas en el juicio oral. Entonces, si se aplica el mecanismo del forzamiento de la acusación sin formalización previa y se considera, por un lado, que el artículo 258 no regla una especial forma de control por el tribunal sobre la acusación que formule el querellante, y, por otro, que las normas de la audiencia preparatoria (APJO) posicionan al JG en un rol solo de contralor formal de la acusación, resulta que el riesgo de las acusaciones infundas es, en este caso, mayor.

Una solución razonable sería, entonces, que admitida la acusación del querellante sin que exista formalización previa, el tribunal efectúe un control material de la acusación, abriendo debate en la APJO y verificando si existe evidencia suficiente, conocida por la defensa, que pudiera fundar razonablemente, esta vez como prueba, la acusación durante la etapa de juicio. Sin embargo, ello supondría un cambio en el diseño del modelo y, según la perspectiva desde la cual se evalúe, un padecimiento del principio acusatorio.

• Síntesis

El problema del ejercicio por el querellante de la posibilidad de acusar particularmente es un asunto presente, que se ha vuelto más compleja desde que el MP ha adoptado la práctica de comunicar decisiones de no preservar según el art. 248 c) CPP sin haber formalizado previamente la investigación -la cuestión durante un tiempo resultó debatible al tenor del inciso final del art. 248 CPP (la comunicación de esta decisión deja sin efecto a formalización), pero que en la actualidad es permitida-. El problema fue advertido por la Comisión Asesora Ministerial para el Perfeccionamiento del Código Procesal Penal (2019), que en su informe propuso, como modificación para el CPP, ampliar el forzamiento de la acusación a investigaciones que se hubieren cerrado sin formalización previa, pero en casos graves y calificados, dejando a salvo a la defensa el derecho de apelar. Sin embargo, esta propuesta, junto a otras, no se materializó.

Aunque el TC tiende a rechazar los requerimientos, subyace en varios fallos la idea de que esta situación atenta, entre otros, contra el derecho de accionar de la víctima (art. 83 CPR) y su derecho a la igualdad ante la ley, por lo que las opiniones que así lo sustenta se decantan por declarar la inconstitucionalidad en el caso concreto de los arts. 248 c) y 259 inc. final CPP (v. gr. STC 13.011-22 INA, de 15 de septiembre de 2022).

En opinión de quien escribe esta editorial, con el diseño actual relativo a las posiciones que los sujetos del proceso penal ocupan (JG e intervinientes) y las normas que los regulan, resulta muy difícil sostener la figura de la acusación particular, como forzamiento de la acusación, cuando no existe formalización previa; ni por la vía de intentar el querellante el uso de la herramienta del art. 186 CPP ni, derechamente, acusando en tales circunstancias. En este caso, de prosperar la figura, por autorización que emita el JG y aun cuando el TC declarara la inaplicabilidad de los arts. 248 c) y 259 inc. final para el caso concreto, quedaría siempre para el condenado la posibilidad de que el fallo condenatorio y el procedimiento sean revisado por la CS por una eventual infracción sustancial de derechos y garantías fundamentales, al amparo del recurso de nulidad interpuesto por la causal del art. 373 letra a) CPP.

Palabras al cierre
1er foro anual de la red chilena de investigadores en derecho procesal

por Enrique Letelier | Sep 6, 2019 | Editorial | 0 Comentarios

El gran escritor florentino Giovanni Papini (n. 1881) plasmaba en el relato “El tribunal electrónico” de su libro El Libro Negro, publicado a mediados del siglo XX, obra que es la continuación de su magnífico Gog, las acongojadas reflexiones del personaje principal:

«La construcción de máquinas pensantes ha progresado muchísimo durante los últimos años, especialmente en nuestro país, que ostenta ahora el primado de la técnica, así como Italia tuvo en sus tiempos el primado del arte, Francia el de la elegancia, Inglaterra el del comercio y Alemania el de las ciencias militares.

En estos días se realizan en Pittsburg los primeros experimentos para utilizar máquinas en la administración de la justicia. Después de haberse construido cerebros electrónicos matemáticos, dialécticos, estadísticos y sociológicos, ya se ha fabricado en esta ciudad, fruto de dos años de trabajo, el primer aparato mecánico que juzga.

Tal aparato gigante, con un frente de siete metros, se alza en la pared de fondo del aula mayor del tribunal. Los jueces, abogados y oficiales de justicia no ocupan sus lugares habituales, sino que se sientan como simples espectadores entre las primeras filas del público. La máquina no tiene necesidad de ellos, es más segura, precisa e infalible que sus reducidos cerebros humanos. (…)

La primera audiencia del novísimo tribunal comenzó hoy por la mañana, a las nueve horas. El primer imputado fue un joven obrero de la industria siderúrgica, acusado de haber asesinado a una jovencita que se le resistía. (…)

Apareció luego una mujer, quien de acuerdo con la acusación había falsificado la firma de su patrón para apoderarse de algún millar de dólares. Este segundo proceso se despachó aún con más facilidad y rapidez… (…)

El tercer proceso fue más importante y duró algo más. Se trataba de un espía reincidente, que vendió a una potencia extranjera documentos secretos referentes a la seguridad de nuestro país. El interrogatorio, hecho por la máquina mediante señales acústicas y luminosas, duró por espacio de varios minutos. El acusado solicitó ser defendido, y el cerebro mecánico, después de reconocer el buen derecho de la demanda, mediante un disco parlante enumeró las razones que podían alegarse para atenuar la vergonzosa culpa. Se siguió una breve pausa y en seguida otro disco respondió punto por punto, en forma concisa y casi geométrica, a aquellas tentativas de disculpa.

El asistente consultó a diversas secciones de la máquina, y las respuestas, expresadas inmediata y ordenadamente mediante signos brillantes, fueron desfavorables al acusado.

Finalmente, después de algunos segundos de silencio opresivo, se iluminó el cuadrante más elevado de toda la máquina: apareció, primeramente, el lúgubre diseño de una calavera, y luego, un poco más abajo, las dos terribles palabras: «silla eléctrica». (…)

No tuve voluntad ni fuerza para asistir a otros cuatro procesos que debían ventilarse aquella misma mañana. No me sentía bien, una sensación de náuseas amenazaba hacerme vomitar. (…)

Regresé al hotel y me tendí en la cama pensando en lo que había visto. He sido siempre favorecedor de los prodigiosos inventos humanos debidos a la ciencia moderna, pero aquella horrible aplicación de la cibernética me confundió y perturbó profundamente. Ver a aquellas criaturas humanas, quizá más infelices que culpables, juzgadas y condenadas por una lúcida y gélida máquina, era cosa que suscitaba en mí una protesta sorda, tal vez primitiva e instintiva, pero a la que no lograba acallar. Las máquinas inventadas y fabricadas por el ingenio de los hombres habían logrado quitar la libertad y la vida a sus progenitores. Un complejo conjunto mecánico, animado únicamente por la corriente eléctrica, pretendía ahora resolver, en virtud de cifras, los misteriosos problemas de las almas humanas. La máquina se convertía en juez del ser viviente; la materia sentenciaba en las cosas del espíritu… Era algo demasiado espantoso, incluso para un hombre entusiasta por el progreso, como yo me jacto de serlo.

Necesité una dosis de whisky y algunas horas de sueño para recuperar un poco mi serenidad. El tribunal electrónico tiene, sin duda, un mérito: el de ser más rápido que cualquier tribunal constituido por jueces de carne humana.»

Muchos años más tarde los creadores de la serie Star Trek, en el episodio “La medida de un hombre” (Temp. 2, ep. 09), mostraban a la tripulación de la nave nodriza discutiendo si el androide Data debía ser tratado como un ser libre o como una cosa propiedad de la Federación. Tan interesante debate de ciencia ficción llevó nada menos que a Robert Alexy a reflexionar por esos cauces y publicar, en coautoría con Alfonso García Figueroa, su conocida monografía Star Trek y los Derechos Humanos (Tirant Lo Blanch, 2009).

Entre el asombro del personaje de Papini y los reclamos del androide Data subyace la pregunta sobre el límite de lo posible: ¿podrán las máquinas reemplazar a los seres humanos en la tarea tan preciosa y a la vez compleja de juzgar? ¿Llegará el momento en que seres dotados de inteligencia artificial reclamen, en su favor, derechos que hasta ahora son reconocidos solo para los humanos? Entre nosotros urge la necesidad de abrir los ojos, observar y pensar continuamente sobre la realidad en la que nos movemos, para constatarla y comprenderla.

En este primer foro, que con tan buen éxito ha iniciado en Viña del Mar y concluido en Valparaíso, hemos escuchado la exposición de diecisiete trabajos que abordaron muchos temas relacionados con la justicia electrónica. De aquí una primera conclusión: existe una realidad de fenómenos y epifenómenos referidos a e-Justice más rica y variada de la que estuvo en nuestras mentes cuando, hace muchos meses, decidimos que este sería nuestro primer gran tema de derecho procesal sobre el que impulsaríamos el debate y comunicaríamos las conclusiones, abriendo el espacio para todos y todas quienes se animasen a participar.

Estos días hemos oído y podido conversar sobre muchos temas enfocados hacia el fenómeno de la justicia electrónica: el acceso a la justicia, el ejercicio y tutela jurisdiccional de los derechos, el uso de las TICs en el proceso, las aplicaciones y rendimiento de la inteligencia artificial, la gestión de casos, el análisis económico del proceso, la prueba y sus diversas manifestaciones, el juicio jurisdiccional, los sesgos cognitivos y un ethos común a todos estos temas. De seguro han quedado muchos otros fuera de este debate, pero sin duda el contendido de nuestras conversaciones ha servido para que pensemos críticamente sobre la realidad.

Resta agradecer profundamente a los asistentes al Foro, a los expositores que han confiado en nuestra Red como un espacio para dar a conocer sus investigaciones y debatirlas científicamente y a los miembros de la Red de Investigadores en Derecho Procesal, sin cuyo generoso trabajo esta actividad académica no habría tenido tan buenos y provechosos resultados.

Les invitamos a participar en el 2º Foro anual de la Red, cuyo tema y lugar de realización haremos saber oportunamente.

Buenas noches.

Indicios y No Olfato Policial

por Enrique Letelier | Abr 18, 2019 | Editorial | 0 Comentarios

Cada cierto tiempo se reactiva en Chile el debate en torno al control de identidad, instituto que en sus orígenes mantuvo cierta lejanía con la derogada detención por sospecha, pero que hoy, después de sucesivas mutaciones, arriesga ocupar el lugar de esa vieja y denostada figura. El reciente envío al Congreso del proyecto de ley (Bol. 12506-25) que modifica el Código Procesal Penal, la Ley 20.931, la Ley de Tránsito y la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente en lo relativo a la aplicación del control de identidad, permite augurar que, probablemente, el control de identidad del art. 85 CPP será otra vez objeto de cambios que fortalezcan la actuación autónoma de las policías y que por los mismos cauces correrá la suerte del control de identidad “preventivo” del art. 12 de la Ley 20.931.

El control de identidad del CPP fue tempranamente modificado en 2002 (Ley 19.978), cuando se extendió a las faltas, permitiéndose además que las policías registrasen las vestimentas, equipaje y vehículos de la persona sujeta a la actuación, en un nuevo y ampliado plazo de hasta 6 horas. A poco andar, en 2004 (Ley 19.942) se  reforzó esta actuación policial concibiéndose por la ley como un deber que han de cumplirla policías incorporando expresamente, como contrapartida, la responsabilidad penal en que el agente pudiese incurrir por su ejercicio abusivo, según art. 255 del Código penal; se introdujo, a la vez, el supuesto de la ocultación de identidad como una falta con remisión a la figura del art. 496 Nº 5 del mismo código.

Una mayor reconfiguración del instituto vino en 2008 con la primera Ley de agenda corta contra la delincuencia (Ley 20.253), que introdujo la hipótesis de “encapuchamiento” o de “embozamiento” para ocultar, dificultar u ocultar la identidad como supuestos que justifican esta diligencia policial, a la vez que extendió la duración total del procedimiento en dos horas más. La modificación alcanzó, además el ámbito de la subjetividad del agente policial, porque se permite desde entonces que la fundabilidad del caso quede sujeta a la apreciación personal de las policías según la estimación que hicieren de los indicios.

 Sobre el frágil equilibrio entre la mera subjetividad del agente que practica el control de identidad y la necesidad de dotar de objetividad a la actuación policial, expuesto claramente por el profesor y entonces diputado Juan Bustos Ramírez, la Corte Suprema chilena ha tenido bastante que decir. Conociendo de los recursos de nulidad fundados en la causal del art 373 letra a) del CPP (violación sustancial de derechos y garantías fundamentales), nuestro máximo tribunal de vértice ha fijado, de manera más o menos general y sostenida, algunos criterios interpretativos pertinentes a la materia, sosteniendo que los indicios deben ser objetivos (SSCS Rol 62.131-2016, Rol 30.718-2016, 92.878-2016 voto concurrente y Rol 7.983-2018, entre otras).

La modificación que introdujo en 2016 la segunda Ley de agenda corta (20.931), al reemplazar en el art. 85 CPP la existencia de pluralidad de indicios por la de “algún indicio”, no ha hecho variar sustancialmente el criterio, desde que en la interpretación jurisprudencial el indicio debe referirse a un hecho con concreción en la realidad (una “circunstancia objetiva”) y ajeno a la mera subjetividad del agente policial (vg. SSCS Rol 7513-2018 y 8856-2018). Bajo esta concepción subyace la idea que se debe “descartar la arbitrariedad, abuso o sesgo en el actuar policial, objetivo principal al demandarse por la ley la concurrencia de dicho indicio.” (SCS Rol 8856-2018).

Defender la objetividad del o los indicios, para evaluar la corrección en la práctica policial del control de identidad, tiene un sentido muy claro: a partir de un hecho que ha ocurrido en la realidad, el policía debe aplicar una o más máximas de experiencia para “estimar” si está o no frente a los casos fundados que le permiten legalmente actuar según el mandato del art. 85 CPP. Este ejercicio inferencial, a partir de una circunstancia objetiva, que ha de ser simple dadas las condiciones de hecho en que ordinariamente se practica la diligencia policial, no puede fundarse en la mera subjetividad del agente, ni en la sospecha, la creencia o el “olfato” policial. Lo contrario sería admitir que el Estado pueda limitar las libertadas por actos carentes de fundamento y justificación.