Pablo Martínez Zúñiga
Prof. Derecho Procesal
UCN – Coquimbo
Los instrumentos o técnicas procesales definen directamente la efectividad o inefectividad de la tutela jurisdiccional. A mayor idoneidad, mayores son las posibilidades de que las normas materiales o derechos subjetivos sean protegidos adecuada y oportunamente.
No es un misterio, que la mora procesal y la falta de tempestividad de la respuesta judicial provoca que los litigantes vayan en busca de las alternativas que ofrece el sistema, para proveerse de los insumos normativos que les permitan quebrar estas deficiencias en pro de los derechos de sus representados. Se le ha llamado: la rebelión del agere.1
Actualmente las reglas de procedimiento de nuestro clásico Código de Procedimiento Civil, dispone de instrumentos que pueden releerse (aunque no exentos de dificultades) en clave de eficiencia procesal a efectos de combatir el problema de la mora judicial y la tempestividad de las resoluciones judiciales. Es el caso, de la “orden de no innovar” prevista y regulada en el inc. 2° del Art. 192 del Código de Procedimiento Civil.
De profuso tráfico judicial, permite obtener en un breve lapso, una suspensión de efectos materiales o procesales de una situación desventajosa o una respuesta concreta de parte del órgano jurisdiccional coincidente incluso con lo pretendido, como ocurre cuando se aplica respecto de la acción de protección. Se ha extendido su uso, dada la sencillez de su proposición y la importancia de sus efectos, a confines ya bastante alejados de los originalmente fueron proyectados por el Código.
Su aplicación y utilización, carece, sin embargo, de un marco teórico mínimo que permita decodificar la oportunidad y plausibilidad de su aplicación correcta, así como salvaguardar el ser confundida con otros institutos que la doctrina procesal contemporánea ha descrito y definido.
Aunque parezca paradójico, una de las instituciones de mayor renombre en la praxis judicial, ha sido abandonada a su suerte por la doctrina procesal chilena. Esta situación, la ha condenado a vivir entregada a los vaivenes de lo casuístico, con todo lo abrumador e incierto que aquello implica. Especialmente en un ordenamiento que no conoce la autoridad del precedente, dada nuestra norma general del Art. 3 del Código Civil.
Observando la praxis judicial, la falta de fundamentos de los sentenciadores en la estimación o desestimación contribuye a la nebulosa de una institución que, por sus efectos, merece al menos de una mayor dignidad categorial.
Actualmente, entre las fuentes desde las cuales se puede extraer un mínimo de definiciones estructurales sobre las cuales analizar la orden de no innovar no encontramos profundidad.
En cuanto a la doctrina debemos en este sentido aclarar, que la literatura nacional sobre el punto ha sido escaza y la que existe debe ser encarada críticamente. Se ha señalado como un inequívoco que su naturaleza es cautelar. De hecho, la única definición de autoridad la conceptualiza como: “una medida precautoria dictada por un órgano jurisdiccional con ocasión de haberse interpuesto una acción o ciertos recursos, intimando a cualquiera de las partes o al tribunal inferior que se abstenga de alterar, mientras dure el pleito, el estado de las cosas sobre las que versa o versará el litigio, o que se abstenga de cumplir la resolución recurrida”.2
Así mismo, se ha dicho también que se trata de una “resolución judicial” que paraliza efectos de determinados actos3, y que sus presupuestos de concesión se vinculan con un grado de intensidad mayor que el peligro de retardo, como el peligro inminente de daño y lesión graves.4 Ambos, conceptos altamente indeterminados, al igual que el rigor de fundamentación que requiere la petición que la sostiene. De la misma forma se comportan las sentencias que la estiman o desestiman: sin justificación profunda respecto de su estimación o desestimación.
Será la doctrina comparada la que pueda aportar mayor profundidad. En ella (Brasil, Argentina, Uruguay, Perú, Italia, España y Francia, entre otros) han tenido mayor trascendencia los estudios sobre la ejecución provisional de las resoluciones y las tutelas de urgencia, inhibitoria, preventiva, anticipatoria e incluso las llamadas medidas autosatisfactivas. Estos institutos, hoy con claridad fuera de la parcela de lo cautelar, por sus notas esenciales y límites, pueden por sus efectos, ayudar a desentrañar la naturaleza real de la técnica en estudio comprendida en el Art. 192 inc. 2° del Código de Procedimiento Civil.
En estas breves líneas, mi intención es solo poner de manifiesto y advertir, la desatención grosera con la que muchas veces obramos quienes nos dedicamos a la disciplina procesal. Seducidos por sistemas comparados, por modificar instituciones refundadoras, por abrazar la interdisciplinariedad y consumir cualquier tendencia o moda que funciona de seguro muy bien en los países donde quienes las sostienen cursaron sus programas doctorales. Damos por sentado que tenemos el mínimo de materias estudiado como para sembrar sobre ellas y ciertamente no es así. Esto redunda en un lamentable hecho que afirmo sin temor a equivocarme: el divorcio declarado entre la realidad judicial y los estudios doctrinales de derecho procesal.
La desatención de la realidad nos continuará castigando, dejando entregadas las instituciones más importantes y de mayor utilización de nuestro sistema en completo abandono. Todo hasta que volvamos a hablar y entender el lenguaje de los usuarios y operadores a quienes queremos ayudar. Mientras aquello no ocurra, seguiremos volando demasiado lejos de la tierra firme, tan alto, que tal como Icaro escapando del laberinto de Creta, terminaremos por derretir nuestras alas.