por Priscila Machado | Jul 25, 2019 | Editorial |
Sobre
el proceso de automatización de funciones, una pregunta recurrente es si la
función jurisdiccional podrá ser automatizada, fenómeno este impensable hace
pocos años. La respuesta a esta problemática está siendo estudiada por diversos
sistemas judiciales en el extranjero y el análisis ya cuenta con la experiencia
del uso de la inteligencia artificial para la automatización de la tramitación
de los procesos. Esta modernización de los servicios e incorporación de
tecnología de punta en las tramitaciones de las Cortes Supremas y tribunales
superiores, no viene sola. El desafío está en los robots que pueden proponer
mejores resoluciones judiciales.
Actualmente,
están en test robots judiciales que
tienen por objetivo rastrear con precisión y gran velocidad acciones similares
y proponer mejor decisión. La predicción de sentencias ya es una realidad por
medio de la inteligencia artificial y sus algoritmos, de modo que pueden
realizar diagnósticos, aprendiendo de sus errores y perfeccionando la
prestación jurisdiccional.
Lo
innovador de esta tecnología es que esta permite a los jueces y funcionarios
contar con resultados previstos, transformándose en un sistema que apoya la
toma de decisiones. Este mecanismo también puede aportar al principio que
garantice el rápido acceso a una decisión jurisdiccional, dado que con el apoyo
de los robots judiciales y la velocidad en reconocer informaciones y recopilar
datos, estos contribuyen para disminuir los tiempos judiciales. También, con el
acceso oportuno de todos los antecedentes y decisiones anteriores, los robots
judiciales pueden auxiliar a la igualdad en la prestación jurisdiccional, dado
que el juez puede tener acceso rápido a todas las sentencias sobre la misma
controversia y también a la legislación aplicable al caso.
En
Estados Unidos, los jueces pueden recurrir a un software para determinar la
pena del imputado, por ejemplo. Por lo menos hace diez años, cuentan con un
software denominado Compas, producido por una empresa privada que es capaz de
cruzar algoritmos para determinar el riesgo de reincidencia. Este software calcula
en base a un cuestionario y en los antecedentes penales. Algunos expertos
sostienen que este algoritmo calcula mayor riesgo si el imputado es negro. En
Brasil, está en prueba el proyecto Victor, que propone decisiones con 85% de acierto.
En Alemania, la inteligencia artificial se utiliza en derecho administrativo,
donde la Oficina de Impuestos emite avaluaciones fiscales sin participación
humana.
La
dificultad será la gestión de esta información. Dado que la sentencia hoy
culmina con el debate deliberativo de las partes y del juez, la consideración
de lo aportado por las partes no puede, en nuestro régimen procesal, ser
reemplazado por un sistema mecánico de precedentes. El principio de la
inmediación, tan fundamental para nuestra cultura procesal, no podrá ser dejado
de lado. El Consejo Europeo publicó recientemente principios éticos para el uso
de la inteligencia artificial en el Poder Judicial.
Obviamente,
la inteligencia artificial debe ser un mecanismo de apoyo a la función ejercida
por los jueces y no su reemplazo. No obstante, esta afirmación puede no ser
admitida en el futuro. Toda esta problemática será discutida en el primer Foro
de la Red de Investigadores en Derecho Procesal, en el próximos días 01 y 02 de
agosto, en el cual todos están cordialmente invitados a discutir tan relevante
tema.
por Red Chilena de Investigadores en Derecho Procesal | Jul 11, 2019 | Editorial |
En la última cuenta pública, el Presidente de la
República anunció el envío de un proyecto de ley que modificará el sistema de
nombramientos de jueces y de fiscales del Ministerio Público.
Sin negar la importancia y oportunidad de la
iniciativa, lo cierto es que nuevamente las reformas legislativas provienen de
situaciones gatilladas por la contingencia.
Si nos ceñimos a lo conocido públicamente, el
proyecto anunciado presenta defectos de origen, al menos en tres aspectos: falta
de visión del problema que se pretende abordar, mantenimiento de la opacidad en
los nombramientos del sistema judicial y la incomprensible ausencia de
convocatoria de la sociedad civil y de la academia.
En efecto, en primer lugar, el Proyecto no abordaría
integralmente el estatuto del juez (perfil del postulante, requisitos para ser
juez, concursos para cargos titulares/suplentes/interinos, calificaciones,
procedimientos disciplinarios, metas de gestión, etc.) sino solo la reforma al
sistema de nombramientos en los jueces de letras, lo que constituye tan solo uno
y quizás el menos problemático de los aspectos del gobierno judicial. Tampoco la
propuesta del ejecutivo considera modificar el sistema de nombramientos en
otros jueces que no pertenecen al poder judicial, como los que integran el Tribunal de
la Libre Competencia, los Juzgados de Policía Local, los Tribunales
Ambientales, los Tribunales Tributarios y Aduaneros, etc. y
que están expuestos a los mismos defectos del actual sistema de
designación de los jueces.
En segundo lugar, es importante entender que el
éxito de una reforma que pretenda generar cambios sustantivos en los aspectos
orgánicos del Poder Judicial, debe considerar el contexto cultural en el cuál
se pretende implementar. Considerando solo aquello que se ha anunciado públicamente
por las autoridades, subsiste el riesgo que se mantenga la incidencia de los
mismos factores políticos en el nombramiento y promoción de los cargos judiciales,
y las prácticas asociadas. La mayoría de los problemas conocidos están
asociados más bien a los poderes político-económicos de las Cortes, asociados a
las funciones disciplinarias y administrativas que legalmente tienen
atribuidas, y que conservarían, y no necesaria y exclusivamente a la
intervención de los propios tribunales en el sistema de nombramientos. En este
sentido, parece importante reflexionar, entre otros asuntos, sobre la
pertinencia del ejercicio de la potestad normativa de la Corte Suprema por la
vía de autos acordados o resoluciones administrativas, como ha sido
precisamente el caso de la resolución del Pleno de 7 de junio del presente (AD-626-2019),
recaída en esta materia, generando un intenso cuestionamiento por diversos sectores.
Finalmente, salvo en los primeros años de la
democracia, estos asuntos no fueron parte de un debate social ni académico
intenso. Atendido la magnitud del problema, no se podría entender que una
reforma de esta naturaleza pueda verificarse actualmente con prescindencia de
esta discusión.
En más de 30 años, con las reformas a la justicia
civil y penal desde 1988 en adelante, la experiencia nos indica que la ausencia
de estos factores impide que los cambios se materialicen e implementen
adecuadamente. Si se aprovecha esta oportunidad, pese a todas las desconfianzas
que se han generado en la ciudadanía, el sistema judicial chileno podría salir
fortalecido. Sin embargo, el debate en los términos actuales no permite ser tan
optimista.
por Dr Juan Sebastián Vera Sánchez | Jun 27, 2019 | Editorial |
El artículo 1 del CPP en su inciso segundo, señala que:
“La persona condenada,
absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser
sometida a un nuevo procedimiento por los mismos hechos” Se consagra aquí
lo que el código llama principio de persecución única y que la doctrina asigna
el nombre de ne bis in idem procesal.
Una lectura rápida de norma,
quizá por el influjo de la fuerza del ne bis in ídem material,
podría hacernos pensar que se trata de una regla que regula casos esporádicos,
raros, donde es manifiesto el error del funcionamiento del sistema de justicia
penal, que nadie pondría en duda. Otra mirada más atenta podría hacernos ver
que se trata de una garantía reconocida por tratados internacionales de
derechos humanos, y que presenta muchos puntos de contacto con una de las
grandes instituciones del derecho procesal: la cosa juzgada.
Dicha garantía se torna
especialmente importante en los casos de tipificaciones penales complejas, como
aquellas que protegen ciertos bienes jurídicos de titularidad colectiva, o que
son ejemplos de tendencias que elevan a la categoría de figuras autónomas y
principales a conductas preparatorias de tipos básicos. De otro lado,
también empieza a tener importancia en la conjunción de diversos órdenes
jurisdiccionales con un cierto carácter sancionatorio, como cuando un mismo hecho
se castiga con una sanción administrativa y luego se sigue un procedimiento
penal. De igual forma, cuando un mismo hecho se sanciona, primeramente, por un
tribunal nacional y, luego, por un tribunal internacional. Asimismo, la
garantía se torna importante cuando hay unidad de acción (de acuerdo a los
criterios de la dogmática penal como en el caso del delito continuado) o cuando
existiendo diversos hechos (desde el punto de vista histórico) el derecho
considera uno solo desde el punto de vista procesal (ej. Delitos de
emprendimientos como los de la Ley 20.000)
En todos estos casos el ne
bis in ídem procesal empieza a tener una importancia radical,
especialmente, porque se le empieza a configurar como una norma de clausura
procesal que, además de seguridad jurídica, permite evitar someter al inculpado
a la ansiedad y estrés de verse sometido a una nueva expectativa de condena por
hechos que ya fueron juzgados.
La libertad y dignidad del ser
humano re-perseguido encuentra una protección en el entendimiento de la
garantía del ne bis in ídem procesal como una proyección del
mandato de exhaustividad o completitud que, originalmente vinculante para
el juez, se proyecta al Ministerio Público como órgano que ejerce en exclusiva
la investigación y el ejercicio de la acción penal pública. El órgano acusador
dispondría de una sola vez para acusar a un determinado sujeto por determinados
hechos (“one shot”) debiendo
desvalorar en toda su extensión el injusto penal al momento de ponderar el
ejercicio de la acusación. Es decir, no podría guardarse “hechos” o una parte
de ellos ni sus valoraciones. Lo anterior, no solo justificado en el
principio pro libertatis, en la igualdad y dignidad del acusado,
sino también en la clara posición asimétrica de la defensa respecto de la
posición del Ministerio Público quien, reservándose hechos o valoraciones sobre
los mismos, podría acceder a conocer las debilidades de la teoría del caso y
jurídica de la defensa, aumentado de ese modo la probabilidad de condena y
alterando fácticamente la distribución del error adoptada en el estándar de
prueba penal.
El ne bis in ídem procesal
es una garantía que constituye un derecho fundamental de carácter procesal y,
por tanto, un arma poderosa en defensa de nuestros derechos y libertades como
ciudadanos. Lamentablemente se trata de una garantía, por lo menos en el ámbito
procesal, con escaso desarrollo en Chile.
por Macarena Vargas | Jun 13, 2019 | Editorial |
En septiembre
pasado se publicó la Ley
21.081 que modifica la ley de Protección de los Derechos de los Consumidores en
varios aspectos. Uno de ellos se refiere a los mecanismos colaborativos de
solución de controversias de consumo en sede administrativa.
La legislación previa a la reforma contemplaba una instancia de “mediación”
a cargo del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) tanto para acciones de
interés individual como para acciones de interés colectivo o difuso. En el
primer caso se buscaba el entendimiento voluntario entre el consumidor que había
hecho un reclamo y el proveedor afectado por éste y, en el segundo, se perseguía
el mismo fin luego de la detección de hechos
potencialmente constitutivos de infracción a la Ley 19.496 u otras normativas de
protección del consumidor.
Las reiteradas críticas que se hicieron al rol que desempeñaba el SERNAC
en este ámbito (como fiscalizador y mediador al mismo tiempo) gatilló –entre
otras razones- que el legislador propusiera cambios en esta materia. Si bien la nueva normativa regula con mayor precisión las facultades de los
intervinientes y los mecanismos colaborativos que se pueden desarrollar, lo
cierto es que surgen muchísimas dudas sobre como ellos habrán de funcionar.
Ello ocurre, por ejemplo, en relación con la facultad de mediar que se
otorga a las asociaciones de consumidores para las acciones de interés
individual. Me parece que esta decisión no fue acertada, pues el cuestionamiento de imparcialidad
que antes se hacía al SERNAC, con la nueva ley no hizo más que trasladarse a
estas organizaciones civiles. Si la mediación individual realizada por una
asociación de consumidores no prospera, ¿podrán más tarde estas entidades representar
los intereses del consumidor afectado ante los tribunales de justicia? Y ¿quiénes
serán los mediadores y qué estándares de calificación y formación se les
exigirán para desempeñar esta función? Es importante señalar que la nueva ley
elimina la facultad del SERNAC de realizar “mediaciones individuales”, siendo entonces
esta la única vía de llegar acuerdos en forma prejudicial en el caso de las
acciones individuales.
Otro flanco que se abre es el nuevo procedimiento voluntario para
acciones de interés colectivo o difuso a cargo del SERNAC. Su finalidad es llegar a
una solución expedita, completa y transparente entre los consumidores afectados
y el proveedor. De la lectura de la ley surgen dudas acerca de la naturaleza de
este procedimiento, si se trata de una mediación, de una conciliación o de una negociación
entre partes. Ello es relevante, pues permite contar con un marco de referencia
básico acerca de las reglas y principios aplicables. Pero también es relevante
para delimitar con precisión el rol que el SERNAC tendrá en tanto conductor del
procedimiento. Los funcionarios del Servicio que conduzcan estos
procedimientos, ¿tendrán facultades para proponer bases de arreglo o solo deben
limitarse a facilitar la comunicación entre las partes? O ¿se trata de un
proceso de facilitación destinado a desarrollar un programa de acción entre las
partes afectadas basado en un enfoque de consenso?
Estas y otras preguntas no
hacen sino evidenciar la falta de claridad que el legislador tuvo al momento de
regular estos mecanismos colaborativos, así como la ausencia de una visión integral
y comprehensiva del sistema de protección de los derechos y solución de
conflictos de los consumidores, un área especialmente apropiada para amplificar
las soluciones consensuadas.
Este tipo de situaciones
hacen prender las alarmas cuando se conoce la decisión del Ejecutivo de
incorporar la mediación en sede civil. Hasta ahora solo sabemos de anuncios
generales, sin tener mayor conocimiento sobre la regulación de este mecanismo
en el Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil. Hacemos votos para que legisladores
y sus asesores puedan instruirse primero acerca del enfoque, los objetivos y las
dinámicas asociadas a los mecanismos colaborativos cuando llegue el momento de
apretar un botón y aprobar o no la propuesta legislativa que se avecina.
por Pablo Martínez | Jun 6, 2019 | Editorial |
Cuando cursaba cuarto o quinto año de
derecho, la verdad no lo recuerdo, se abrió una plaza de ayudante para el
Departamento de Derecho Procesal. Sí recuerdo con morbo como se declaraba
desierto el concurso. No había ganas de postular entre mis compañeros porque
nadie recorría los pasillos diciendo “a mí me gusta el Derecho Procesal, eso es
lo mío”. Este descrédito o desprecio por nuestra disciplina, sin temor a
equivocarme es una cuestión que se replicaba en otras escuelas de derecho del
país, y es que la fama de esta rama del derecho de aburrida, monótona,
legalista, adjetiva y a ratos somnífera hacía que se le tratara únicamente bajo
la premisa del deber: Tengo que aprender Derecho Procesal, aunque no me guste. ¿De
dónde provenía (o proviene) esta mala fama? La pregunta más de fondo es ¿ha
cambiado esta noción hoy?
Podemos
coincidir usted lector y yo, que el problema radicaba en el contenido de la
enseñanza. Se nos enseñaba procedimiento, rito, derecho procedimental: plazo,
requisito y efectos. Esto era tanto abrumador como agotador. Alguno por ahí
profundizaba (atrevido para su época) y otros esquivaban de tener que enseñar
teoría de la acción o teoría del proceso. El resto era básicamente un repaso
por los distintos títulos del Código Orgánico y los libros del Código de
Procedimiento Civil. Nadie nos habló de postulación procesal, de la potestad
cautelar, de las crisis procesales, de la diferencia entre inadmisión y rechazo
liminar ni del principio de adquisición procesal.
Hoy
por cierto la cuestión ha dado un vuelco. En un estudio muy interesante como
curioso, el profesor Cristián Maturana Miquel, describe cómo ha cambiado la
inquietud por la investigación en esta rama del Derecho. Hace veinte años Chile
carecía de un núcleo fecundo de investigadores y no había casi doctores del
área, de hecho, la mayor cantidad de docentes en las universidades eran
abogados de ejercicio y sobre todo era muy bien valorado que un Juez hiciera
clases de Derecho Procesal, porque sabía “tramitar”, sabía de “tramitación” y
aquello era imprescindible. Hoy, no hay escuela de derecho seria, que no tenga
un doctor o doctorando en su departamento de Derecho Procesal.
Pues bien, teniendo presente el vuelco aquél y
la profesionalización de la academia del Derecho Procesal, el tema de fondo es
si los contenidos han cambiado. Sin duda que ha habido un cambio, una mirada
diferente y una profundización en el estudio de las instituciones más que en
repetir de memoria un plazo, los requisitos de interposición del recurso y el
efecto de la reserva de acciones. Hay en nuestro país desarrollo e inquietud por
estudios dogmáticos llenos de sustancia y fecundos además en conocimiento
cuantificable. Sin duda ha de revisarse el antiguo calificativo de “derecho
adjetivo”.
Esto impacta, creo de manera
directa sobre la administración de justicia, sobre la litigación y sobre el día
a día judicial, no es cuestión que no produzca un efecto directo. Esta nota, es
la gran utilidad práctica de la enseñanza teórica dogmática del Derecho
Procesal.
Lamentablemente, esta realidad científica aún
está distante del ejercicio profesional. Aún no hemos (porque me siento parte de este
emprendimiento titánico) logrado desde la academia permear a los operadores
jurídicos ni al adjudicador, de esta sustancia y riqueza científica. Y tiene
que ver con tradición de enseñanza, con nuestro pecado original comentado. Aún
vemos fallos que no distinguen entre proceso y procedimiento, se habla en
pasillos y por administradores de tribunal del “patrocinio y poder” como una
sola institución o se oponen por litigantes excepciones de legitimación pasiva
en juicios ordinarios bajo la incombustible excepción del 303 numeral 6 de
nuestro alicaído Código de Procedimiento.
Esto
no debe desalentarnos, debemos permanecer (romántica/estoicamente) difundiendo
este lenguaje técnico que nos devuelva el estándar científico hasta que logremos
abrir la grieta del procedimentalismo aún instaurado en la adultez de la praxis
forense.
Sin embargo, este abismo entre
la praxis y la academia no es solo responsabilidad de los operadores, también
es responsabilidad nuestra y radica en la displicencia por el estudio de temas
generales o clásicos, en muchos casos atribuible a la necesidad de generar
conocimiento cuantificable eficiente, del que las obras generales están
desprovistas. Los invito y desafío a que busquen en vuestras bibliotecas una
sola obra nacional que lleve por título “Teoría general del proceso”. Si bien
es cierto, hay algunos esfuerzos hoy (sobre todo por profesores ya consagrados)
por darle una sistematización a temas generales, se observa con inquietud que
la investigación profunda de nuestros nuevos profesores de Derecho Procesal, está
en desplazar la pluma por problemas de gran especificidad, innovadores sin duda,
traídos desde otras latitudes, incluso desde el mundo anglosajón, pero
olvidando que tenemos una deuda de medio centenario por lo menos, con los temas
teórico generales que forman el tronco. En otras latitudes, se abordó hasta el
agotamiento la teoría del proceso, la jurisdicción, el estatuto de sujetos procesales,
el acto jurídico procesal, etc.; pues bien, bienvenidos entonces ahí los
estudios que aborden campos no explorados. Ese no es nuestro caso, no es
nuestra realidad.
Creo que la consciencia
sobre esta cuestión genera esfuerzos que redundan en una mejor calidad en la
administración de justicia, devuelve profundidad a la actividad procesal y
permite sobre todo que los futuros abogados y jueces aún en formación entreguen
el día de mañana soluciones óptimas al conflicto jurídicamente relevante. Mientras
tanto, seguiremos intentando quitarnos el estigma del patito feo o de la
cenicienta de entre las disciplinas jurídicas, hasta que retome el Derecho
Procesal el lugar que merece, no solo por el deber de tener que estudiarlo.
por Claudio Fuentes | May 29, 2019 | Editorial |
La pregunta que motiva esta reflexión surge de la existencia de algunas
prácticas que se presentan en el mundo académico, en donde investigadores de
media jornada y a veces académicos de jornada completa ejercen de manera
paralela la profesión. Ciertamente se trata de una pregunta que puede hacerse
respecto de la academia jurídica en general y no solo de la procesal, pero dado
que esta es la comunidad de la que soy parte me gustaría circunscribirla a
ella, con el fin de generar una discusión sobre nuestro quehacer. Con todo, previamente quisiera hacer algunas
precisiones.
Primero, es necesario distinguir entre profesor de derecho procesal de un
académico de derecho procesal. La pregunta se refiere a los académicos de
derecho procesal, aquellos que dedicamos nuestra jornada laboral – de manera
parcial o completa – a la investigación académica en esta área del derecho, que
habitualmente realizamos publicaciones en la materia y que respondemos a la
figura del académico profesional, en contraposición a aquél que se dedica solo
a la docencia. La pregunta que titula esta columna se refiere a los primeros.
Asimismo, es igualmente necesario explicar qué significa ejercer la
profesión activamente. Con esto me refiero a litigar de manera regular en el
sistema de justicia, proveyendo de asesoría a clientes y representando sus
intereses ante instituciones, incluyendo obviamente a los tribunales y Cortes
de nuestro país.
Ahora bien, de buenas a primeras pareciera ser que la respuesta a la
pregunta es abrumadoramente positiva, pues, existe la intuición en la comunidad
legal de que todo aquel que enseña derecho procesal debe ser un litigante y la
idea muy extendida de que es muy bueno para los estudiantes, el curso y las
facultades de derecho hacerlo. Esto se basa en la creencia de que es necesario
saber qué pasa en tribunales, que la experiencia de los abogados litigantes es
un aporte para la clase (aunque muy pocas veces se discute cómo esto se logra
de manera que sirva a los estudiantes) y que derecho procesal es un ramo
eminentemente práctico.
Ahora bien, mi intención no es discutir los potenciales efectos positivos
del ejercicio profesional en la labor académica, de hecho, estoy seguro de que
en alguna medida lo antes señalado es cierto. Más bien, mi intención es
resaltar que, así como hay beneficios, también hay riesgos y costos de
importancia. Estos últimos, como muestran diversas noticias en las últimas
semanas, tienden a ser olvidados o ignorados en el debate.
Pero ¿cuáles son estos riesgos y costos?
- “Algo tiene que ceder”
La academia no solo supone “hacer clases”, sino que también supone – para
aquellos que nos denominamos académicos – reflexionar e innovar acerca de qué
enseñamos en clases y cómo lo hacemos. Supone estar permanentemente actualizados
no solo en temas de la especialidad, sino que en metodologías de docencia.
Finalmente, supone la constante revisión, planificación e implementación de
cursos, con diversas metodologías y objetivos. Como es de esperar toda esta
actividad exige una importante inversión de tiempo en la elaboración de
materiales, preparación de clases, labores de coordinación y atención a
estudiantes, entre otras.
Asimismo, la labor académica supone investigar para efectos de producir
conocimiento y aportar al desarrollo del derecho procesal en nuestro medio.
Investigar hoy no debería limitarse solamente la lectura de libros y papers
(cosa que ya toma tiempo), si no que cada vez es algo más complejo con el
surgimiento de nuevas formas de investigación y de nuevas fuentes. El trabajo
del académico supone la producción de contribuciones académicas originales, que
puedan constituirse en un aporte al desarrollo de la disciplina e idealmente al
sistema de justicia.
Ambas actividades –docencia e investigación- son el centro de la vida
universitaria. Surge entonces la pregunta, más allá de las complicaciones
logísticas, ¿cómo se compatibilizan todas ellas con el ejercicio de la
profesión? La profesión exige tiempo, supone reuniones, alegatos, correr contra
los plazos y los imprevistos. Frente a esta situación, qué es lo que
normalmente cederá. ¿El tiempo para preparar la clase o el tiempo para preparar
el alegato? ¿El tiempo para investigar un artículo original o el tiempo para
escribir la demanda? ¿El tiempo para juntarse con estudiantes o el tiempo para
reunirse con el cliente?
En un escenario en que los tiempos compiten, ¿puede el litigante
profesional limitar el impacto del académico profesional? Este último, que
tanto ha costado instalar en las universidades.
- De la Libertad y de la relevancia
Creo que existe consenso que la investigación académica debe ser libre y de
relevancia.
Por “libre” me refiero a que un investigador/a pueda escoger de manera
autónoma aquellos temas que será objeto de su investigación, que pueda
investigar sin restricciones y pueda llegar a las conclusiones que la
información, conocimientos y metodología le lleven. Por “relevancia” asumo que
el investigador/a pueda generar conocimiento que sea un aporte, que permita
desarrollar una nueva teoría o cuestionar una ya existente, que identifique
problemas y, sobretodo, que presente críticas agudas y acertadas de las que se
deriven sugerencias y propuestas de cambio, en fin, que permitan el mejor
funcionamiento de nuestro sistema de justicia.
Me pregunto hasta qué punto la academia es compatible con el ejercicio
activo de la profesión dados estos dos objetivos.
Hasta qué punto es posible escoger fenómenos a investigar que puedan ser
polémicos, dar cuenta de una mala práctica, criticar una teoría, un fallo o una
institución, si es que es posible que esta actitud fiscalizadora, crítica o
polémica lleve a un efecto adverso en la causa de un cliente. ¿Se puede criticar
duramente a nuestra Corte Suprema en conferencias, columnas o papers, si a la
semana siguiente se alegará frente a ella?
La investigación académica supone siempre el riesgo de que las opiniones
emitidas generen efectos adversos, como ser “bajado” de algún seminario, “no
invitado” a ciertas actividades y, en algunos casos extremos, ser considerado
como persona non grata (coloquialmente,
ser vetado) en ciertos lugares. Esto es parte de la vida académica. ¿Pero cómo
se compatibiliza esto con el ejercicio de la profesión? Si el ejercicio de la
profesión requiere llevar la “fiesta en paz” con ciertas instituciones o
requiere tener “buena llegada” con ellas, ¿podría esta situación tener un
efecto silenciador y lograr que opiniones originalmente críticas sean
morigeradas y algunas veces calladas?
Ciertamente es posible que existan personas cuya libertad para investigar y
opinar no se vean afectadas por estas potenciales repercusiones. Pero también
es posible pensar en la salida intermedia, en la producción de investigación
académica que no le “pisa los callos a nadie”, que no discute el status quo. Dicha investigación, aquella
que investiga temáticas “inocuas” ¿puede igualmente ser considerada de
“relevancia”?
Como mencioné, las preocupaciones previamente manifestadas asumo que pueden
ser expresadas respecto de todos los académicos/as y no solo respecto de
aquellos que se dedican a nuestra área. Con todo, creo que hay una que es más
propia del mundo procesal. Las consecuencias de la dualidad de roles: ¿desde
dónde se enjuicia la normativa, la práctica y el sistema? ¿Desde el rol de
litigante o desde el rol del académico?
Esta dualidad queda claramente ejemplificada en un texto del comparativista
David Nelken, quien investigando acerca de los intentos fallidos para mejorar
la duración de la justicia civil italiana da cuenta del comportamiento de
algunos profesores que además son litigantes. Al respecto Nelken señala:
“Cuando estos practican ante los
tribunales como abogados, ellos son muy habilidosos en cuanto a usar el factor
tiempo como un elemento central que por razones pragmáticas y prácticas
facilita el intercambio y el compromiso necesario para obtener ventajas en los
casos que defienden. Pero estos casi nunca discuten estos mismos problemas
prácticos cuando participan en el debate político-legal”.[1]
La cita es elocuente en cuanto a las diversas perspectivas y consecuencias
de la dualidad de roles. Según Nelken, cuando se desenvuelven como litigantes
hacen uso de los problemas del funcionamiento del sistema a su favor, pero
cuando son académicos no las consideran al momento de presentar sus opiniones.
Suele mencionarse que la mirada de litigante da cuenta de la distancia de
la realidad con la norma y de la necesaria noción estratégica que debe tener un
abogado. Todo eso es cierto y es, de hecho, muy valioso.
Pero también es posible imaginar escenarios en donde la mirada de litigante
considere ciertos problemas de la práctica beneficiosos mientras que la mirada
de académico los considere como negativos. Ejemplo de lo anterior se da cuando
se examina la institución del judicial
case management, que supone dotar a los jueces de facultades para controlar
el desarrollo de la litigación.
La mirada del litigante, que busca maximizar los intereses de su cliente y
busca controlar el desarrollo del proceso, ciertamente ve como una intrusión y
como restricción las facultades que los jueces tienen, cuando les imponen
plazos, les proponen acuerdos o les excluyen prueba. Desde la perspectiva del
litigante se piensa en los potenciales abusos, en la posible falta de
preparación, en fin, en las restricciones al derecho al debido proceso que esto
puede provocar. Al contrario, la mirada
del académico debería ver con buenos ojos esta institución legal, en la medida
que su perspectiva debería ser necesariamente más amplia, debería pensar no
solo en un caso particular, sino que en el funcionamiento del sistema en
general y de cómo este debe estar en condiciones de asegurar a todos- no solo
al cliente- el derecho al debido proceso y el acceso a la justicia.
¿Qué instituciones procesales son enjuiciadas solamente desde esta
perspectiva, olvidando esta otra mirada más amplia? ¿Hasta qué punto la mirada
del litigante ha impactado en la enseñanza del derecho procesal, generando una
focalización casi exclusiva en la tramitación y dejando de lado una mirada amplia
que examine las instituciones procesales a la luz de su rol en el sistema de
justicia, yendo más allá del caso particular?
Aún más, ¿hasta qué punto la mirada académica se ve presa de la mirada
profesional? Es decir, cuando las opiniones académicas que se dan en contextos
académicos se ven influenciadas por las necesidades y características de los
casos que habitualmente se representa, como el tipo de materias, tipo de
clientes, los recursos de los que normalmente se dispone, etc.
En fin, ¿Hasta qué punto ser un académico es compatible con ser un
litigante? ¿Es tan simple como cambiarse de sombrero?
[1] Nelken, David, Using the concept of legal culture, Australian
Journal of Legal Philosophy, 2004, vol. 29, pp. 21 y 22 (la traducción es mía).
