¿Es posible realizar mediación on line?

por Macarena Vargas | Jul 9, 2020 | Editorial | 2 Comentarios

Desde la irrupción de Covid-19 en nuestro país se ha venido debatiendo acerca de la viabilidad de realizar procesos de mediación on line, particularmente en el ámbito de la justicia de familia.

Esta discusión surge a raíz de la decisión que muy tempranamente tomó el Ministerio de Justicia de suspender el sistema de mediación familiar que este órgano gubernamental administra, ya que “la inexistencia de medios tecnológicos impide preservar la integridad de los procesos de mediación y sus principios”.[1] A ello se sumó días después la dictación de la Ley 21.226 que establece un régimen de excepción para los procesos judiciales, audiencias y plazos y que habilita la presentación de demandas sin necesidad de acreditar el cumplimiento de la mediación previa obligatoria[2] que la ley exige para ciertos asuntos en materia de familia[3] y para casos de daños en salud.[4]

En el ámbito familiar, la incorporación de la mediación data desde el año 2004. Constituye una etapa previa y obligatoria en algunas materias (alimentos, cuidado personal y relación directa y regular) y facultativa en prácticamente todos los demás asuntos que conocen los tribunales de familia. Desde esta perspectiva, la mediación forma parte integral del proceso judicial, así como lo es la etapa probatoria o la de fallo. Por eso no se entiende que las autoridades, tanto el Ejecutivo y como el Poder Legislativo, hayan optado prácticamente por suprimir una etapa del proceso sin mayor debate.

Ello se contrapone con la flexibilidad que el Poder Judicial ha mostrado permitiendo el desarrollo de varias actuaciones judiciales como audiencias y alegatos ante las cortes de apelaciones y ante la misma Corte Suprema, según dan cuenta las actas y protocolos de funcionamiento y atención de público que se han dictado en los últimos meses.

Se contrapone también con la experiencia nacional de mediación a distancia que en la actualidad se está llevando a cabo en distintos ámbitos. Por ejemplo, la Cámara de Comercio de Santiago ofrece este servicio a través del programa “1000 Mediaciones On-Line Pro Bono”, con el fin de “evitar, en el corto plazo, una avalancha de juicios entre partes que sólo genere confrontación”.[5] Lo mismo ocurre con las clínicas jurídicas de la Facultad de Derecho de la UDP -donde se están desarrollando procesos en materia civil y de familia- y en los centros de mediación de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana (CAJ RM), los cuales pusieron en marcha un plan de atención remota para ofrecer soluciones colaborativas y de arbitraje en varias materias civiles, tales como partición de bienes, liquidación de sociedad conyugal, conflictos de arriendo, deudas, entre otros.

Pero donde la contradicción es aún más patente es en el ejercicio privado de la mediación familiar. Ello ocurre porque en Chile el sistema de provisión de este servicio es mixto, los mediadores licitados son pagados por el Estado y los privados por las partes. Si bien estos últimos deben estar inscritos en un registro especial que para estos efectos lleva el Ministerio de Justicia y se regula un arancel máximo a percibir[6], no les es aplicable el instructivo, antes señalado. En otras palabras, si las partes tienen recursos económicos para pagar los honorarios de un mediador/a privado hoy en día pueden tener acceso a una mediación vía remota.

Dicho lo anterior, parece que la pregunta ya no es si se puede o no hacer mediación on line, sino bajo qué condiciones y con qué resguardos debieran desarrollarse esos procesos. A partir de los cuestionamientos que han surgido sobre este tema considero que es posible articular algunas propuestas concretas.

En primer lugar, se ha debatido si acaso la mediación a distancia pone en jaque el principio de la confidencialidad, principalmente por el riesgo de que las partes hagan un uso inadecuado de lo conversado durante el proceso. Es importante recordar que la exigencia de la confidencialidad no fue pensada para los participantes, sino para la persona del mediador/a. Su finalidad es evitar que lo expresado en mediación pueda ser utilizado en un eventual juicio, si las partes no llegan a un acuerdo. Con todo, siempre será resorte del juez/a admitir o no la prueba presentada. Si la preocupación atañe al comportamiento de las partes es cierto que las sesiones presenciales pueden asegurar mayores niveles de confidencialidad que un sistema virtual, pero no lo garantizan de modo absoluto. Un adecuado encuadre del mediador/a al inicio del proceso y la firma de un convenio de confidencialidad por las partes, comprometiéndose a guardar reserva de lo conversado, es herramienta a considerar en un entorno virtual.

En segundo lugar, se ha sostenido que la carencia de recursos tecnológicos impide a muchas personas acceder a la mediación vía remota, limitando un acceso igualitario al sistema de justicia. Es cierto que las TICs suponen ciertos recursos materiales como un computador y conexión a internet, además, de ciertas competencias en el manejo de estas tecnologías. Es cierto que ello puede ser complejo especialmente en zonas aisladas o rurales donde hay serios problemas de conectividad y también en el caso de los adultos/as mayores, quienes han estado menos expuestos a la alfabetización digital. Ello se puede resolver disponiendo de recursos técnicos y humanos en oficinas públicas, como por ejemplo el Servicio de Identificación y Registro Civil, las municipalidades o los propios tribunales donde las personas puedan acercarse y contar con apoyo para participar en un proceso de mediación a distancia.

Por último, en tercer lugar, se cuestiona si acaso el mediador/a puede hacer un manejo adecuado del componente emocional que está presente en algunos conflictos, particularmente en los de familia. Este es, sin duda, uno de los temas más complejos. La presencialidad permite de mejor manera detectar y manejar situaciones de escalada del conflicto, de aumento de la ira o de agresividad de una o ambas partes, pero descartar la mediación virtual por este motivo parece desestimar la capacidad perceptiva y el manejo de habilidades comunicacionales que los mediadores/as poseen. El uso de sesiones individuales se ha planteado como una herramienta adecuada para estos casos, las que además permiten generar mayor confianza en el mediador/a y en el proceso, explorar posibles vías de solución del conflicto y mitigar los desequilibrios de poder si ellos aparecen.[7]

En situaciones tan complejas como las que estamos viviendo, en que la pandemia se extiende más de lo presupuestado y no parece haber una fecha cierta de término, resulta necesario y -tal vez urgente- adaptarnos a las circunstancias y aplicar un criterio de flexibilidad para desarrollar proceso de mediación a distancia. La experiencia de estas últimas semanas ha mostrado que en comunas sin cuarentena y, pese a las altas tasas de contagio, las personas siguen concurriendo a los centros de mediación, lo que demuestra la urgente necesidad de resolver los problemas que los aqueja.

[1] Ministerio de Justicia. Pronunciamiento sobre la realización del proceso de mediación a distancia. 25 de marzo de 2020.

[2] Artículo 8 inciso 3. Ley 21.226 que establece un régimen de excepción para los procesos judiciales, en las audiencias y actuaciones judiciales y para los plazos y ejercicio de las acciones que indica por el impacto de la enfermedad Covid-19 en Chile. Diario Oficial, 2 de abril 2020.

[3] Ley 19.968, Crea los Tribunales de Familia. Diario Oficial, 30 de agosto de 2004.

[4] Ley 19.966, Establece el Régimen de Garantías en Salud. Diario Oficial, 3 de septiembre de 2004.

[5] http://www.camsantiago.cl/mediaciones_online.html. [Página visitada el 20 de junio de 2020].

[6] Decreto Exento 2876. Fija arancel máximo que podrán percibir los mediadores inscritos en el registro de mediadores de la Ley 19.968. 30 de diciembre de 2016.

https://www.mediacionchile.cl/media/2017/06/Dex_2876_Fija_Arancel_2017.pdf. [Página visitada el 6 de julio de 2020].

[7] Suáres, Marines. Procesos de mediaciones y técnicas. Capítulos 2 y 3. Buenos Aires, 2018. http://proyectos.javerianacali.edu.co/cursos_virtuales/posgrado/maestria_asesoria_familiar/mediacion/modulo3/unidad2/Suares%20(2018)%20Cap%202%20y%203PMed%20Tec%20nov%2018-ok.pdf

ADR y Nueva Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores

por Macarena Vargas | Jun 13, 2019 | Editorial | 0 Comentarios

En septiembre pasado se publicó la Ley 21.081 que modifica la ley de Protección de los Derechos de los Consumidores en varios aspectos. Uno de ellos se refiere a los mecanismos colaborativos de solución de controversias de consumo en sede administrativa.

La legislación previa a la reforma contemplaba una instancia de “mediación” a cargo del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) tanto para acciones de interés individual como para acciones de interés colectivo o difuso. En el primer caso se buscaba el entendimiento voluntario entre el consumidor que había hecho un reclamo y el proveedor afectado por éste y, en el segundo, se perseguía el mismo fin luego de la detección de hechos potencialmente constitutivos de infracción a la Ley 19.496 u otras normativas de protección del consumidor.

Las reiteradas críticas que se hicieron al rol que desempeñaba el SERNAC en este ámbito (como fiscalizador y mediador al mismo tiempo) gatilló –entre otras razones- que el legislador propusiera cambios en esta materia. Si bien la nueva normativa regula con mayor precisión las facultades de los intervinientes y los mecanismos colaborativos que se pueden desarrollar, lo cierto es que surgen muchísimas dudas sobre como ellos habrán de funcionar.

Ello ocurre, por ejemplo, en relación con la facultad de mediar que se otorga a las asociaciones de consumidores para las acciones de interés individual. Me parece que esta decisión no fue acertada, pues el cuestionamiento de imparcialidad que antes se hacía al SERNAC, con la nueva ley no hizo más que trasladarse a estas organizaciones civiles. Si la mediación individual realizada por una asociación de consumidores no prospera, ¿podrán más tarde estas entidades representar los intereses del consumidor afectado ante los tribunales de justicia? Y ¿quiénes serán los mediadores y qué estándares de calificación y formación se les exigirán para desempeñar esta función? Es importante señalar que la nueva ley elimina la facultad del SERNAC de realizar “mediaciones individuales”, siendo entonces esta la única vía de llegar acuerdos en forma prejudicial en el caso de las acciones individuales.

Otro flanco que se abre es el nuevo procedimiento voluntario para acciones de interés colectivo o difuso a cargo del SERNAC. Su finalidad es llegar a una solución expedita, completa y transparente entre los consumidores afectados y el proveedor. De la lectura de la ley surgen dudas acerca de la naturaleza de este procedimiento, si se trata de una mediación, de una conciliación o de una negociación entre partes. Ello es relevante, pues permite contar con un marco de referencia básico acerca de las reglas y principios aplicables. Pero también es relevante para delimitar con precisión el rol que el SERNAC tendrá en tanto conductor del procedimiento. Los funcionarios del Servicio que conduzcan estos procedimientos, ¿tendrán facultades para proponer bases de arreglo o solo deben limitarse a facilitar la comunicación entre las partes? O ¿se trata de un proceso de facilitación destinado a desarrollar un programa de acción entre las partes afectadas basado en un enfoque de consenso?

Estas y otras preguntas no hacen sino evidenciar la falta de claridad que el legislador tuvo al momento de regular estos mecanismos colaborativos, así como la ausencia de una visión integral y comprehensiva del sistema de protección de los derechos y solución de conflictos de los consumidores, un área especialmente apropiada para amplificar las soluciones consensuadas.

Este tipo de situaciones hacen prender las alarmas cuando se conoce la decisión del Ejecutivo de incorporar la mediación en sede civil. Hasta ahora solo sabemos de anuncios generales, sin tener mayor conocimiento sobre la regulación de este mecanismo en el Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil. Hacemos votos para que legisladores y sus asesores puedan instruirse primero acerca del enfoque, los objetivos y las dinámicas asociadas a los mecanismos colaborativos cuando llegue el momento de apretar un botón y aprobar o no la propuesta legislativa que se avecina.