La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia (en adelante, LOPIIAV), introdujo bastantes novedades en nuestra longeva Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 (LECrim), una de ellas fue el establecimiento de la práctica de la declaración de los menores de catorce años como prueba preconstituida en la fase de instrucción del proceso penal (ex artículo 449 ter LECrim).
La finalidad de esta reforma responde esencialmente a dos motivos, el primero, evitar la victimización secundaria de los menores que no tendrán que volver a repetir su declaración en el plenario, salvo supuestos tasados. Y el segundo, garantizar la calidad de las declaraciones de los menores edad, ya que las mismas no se verán menoscabadas por el lapso de tiempo que transcurre entre la comisión del delito y la celebración del juicio oral, lo que sabemos que puede dilatarse bastante en el tiempo. Esta pauta ya fue seguida precedentemente por el legislador español en el año 2015 cuando aprobó el Estatuto de la Víctima del delito que, en su artículo 26.1, establece que cuando las víctimas sean menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección “las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio”.
El artículo 449 ter LECrim, en su apartado dos, establece que para la práctica de las declaraciones de menores de catorce años el Juez o Tribunal “podrá acordar que la audiencia se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba”. Para ello, las partes deberán trasladar a la autoridad judicial las preguntas que consideren oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad se las proporcionará a los expertos para que se las efectúen al menor. Una vez concluida la audiencia del menor, las partes pueden solicitar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. No cabe duda de que, se trata de una disposición muy adecuada para proteger a los menores, salvaguardando su interés superior.
Para llevar a cabo la previsión del artículo 449 ter LECrim, apartado dos, los Jueces y Tribunales precisan de una Cámara Gesell. Dicha cámara es una habitación dividida en dos por medio de una pared tabicada que tiene una apertura donde está incrustado lo que de un lado se ve como un vidrio y del otro como un espejo. En el primer espacio se encontraría el menor con el psicólogo y con el trabajador social para que le efectuaran las preguntas que les traslade el Juez, dicho espacio debe estar ambientado para que el menor se sienta lo más cómodo posible (con lápices, folios, juguetes, etc.). En el segundo espacio deberían estar observando el Juez, el Fiscal y los Letrados de las partes.
Desafortunadamente, muy pocos Juzgados cuentan con una Cámara Gesell por lo que nos encontramos ante la tesitura de que, en muchas ocasiones, aunque los Jueces y Tribunales consideren que la mejor forma de preservar el interés superior del menor es a través de la posibilidad que les brinda el apartado dos del artículo 449 ter LECrim, no podrán llevarla a cabo por falta de medios…