Siguiendo la línea de la última publicación efectuada en este medio, el cambio propuesto por la convención constitucional, a ser plebiscitada el 4 de Septiembre de 2022, puede servir de insumo para detectar varias tendencias o supuestos relevantes, sostenidos por un grupo más o menos representativo de la sociedad Chilena. Desde ya, debe quedar en claro que esta columna no pretende ni ensalzar ni enlodar el capítulo propuesto, sólo se hará un análisis acotado y técnico de una parte del borrador propuesto. Además, se debe aclarar que no se centrará en el conocido y polémico tema del gobierno judicial, la duración de los titulares de las diversas magistraturas.
Lo que se hará es hacer un breve recorrido panorámico de algunos principios relevantes que permiten extrapolar las percepciones de los convencionales, de forma de inferir el posicionamiento de estos representantes, acerca de lo que debería constituir el ideal de un sistema de justicia de origen democrático popular.
Primeramente, llama la atención lo fluido del proceso de aprobación tanto en comisiones como en el pleno, de las normas referidas al acceso a la justicia. Sin duda la consagración de este principio es un avance que demuestra la relevancia del poder judicial en la solución de los problemas de la ciudadanía.
En paralelo, la consagración del principio asegurar una tutela judicial efectiva, es una formula novedosa en nuestra tradición procesal y constitucional, y denota que esta formula se transpone casi literalmente, desde la Constitución Española.
Ahora bien, llama la atención de que se señalen conjuntamente, en mismo capítulo dos fórmulas, que aparentemente parecieren ser antitéticas, ya que una habla de acceso a la justicia, sin embargo, sobre este punto, el borrador la define como una remoción de todo obstáculo – social, cultural y económico – que impida o limite el acceso a los órganos jurisdiccionales, con lo cual se produce un desacople de lo que doctrinariamente y en la práctica se conoce como el movimiento de acceso a la justicia, es decir como la aplicación de una perspectiva más amplia que lo estrictamente jurisdiccional para resolver una contienda o causa en cuestión, incorporando parámetros tales como la equidad, la promoción de la disponibilidad de medios y la innovación aplicada a la resolución del asunto en cuestión y que se abre a la posibilidad de que el problema sea resuelto de otras formas, distintas de la intervención de un órgano jurisdiccional, en cuanto ello sea más equitativo, económico y eficaz.
En el mismo sentido, la remoción de barreras económicas, se consagra la gratuidad de la justicia. Sin embargo, el problema, es que, en sí, la justicia civil, no es íntegramente gratuita – se pagan receptores, publicaciones y otros auxiliares de justicia – y esta formula lo que hace es mantener el subsidio al uso de la infraestructura judicial en favor de los grandes operadores del sector financiero. No se menciona la posibilidad del establecimiento de tasas judiciales para bancos, financieras o casas comerciales que son las principales usuarias del sistema civil, principalmente dedicado a la cobranza de deudas. Sin duda, una ganancia inesperada para estos actores.
De esta forma, podemos colegir que, en realidad, el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, deben entenderse como complementarias en el texto propuesto.
Con todo, complementando aún más el principio de acceso a la justicia, establece el principio de proximidad e itinerancia, a fin de evitar las barreras físicas de acceso a la justicia. Sobre la itinerancia, llama poderosamente la atención de la incorporación de esta figura, que existe en derecho comparado y también aplicada en los hechos en nuestro país, por ejemplo, a propósito de la situación del archipiélago de Juan Fernández, donde magistrados y funcionarios de la Corte de Valparaíso, viajaban a impartir justicia a la isla, en ciertos períodos.
El inconveniente, es que esta es una visión anticuada, particularmente tras la pandemia de COVID 19, en la cual el sistema de videoconferencia ha sido eficaz para dar acceso a la justicia a personas de zonas remotas. Sobre este punto la convención habría logrado un gran acierto replicando los principios y disposiciones de los autos acordados y actas de la Corte Suprema, sobre comparecencia por medio de videoconferencia, que detalla el uso de estas videoconferencias, a través de la infraestructura física y tecnológica del poder judicial.
Pareciere que el principio de acceso a la justicia de desarrolla, especialmente a propósito de la justicia vecinal, la cual se explica con bastante detalle y de una manera nunca antes vista en los últimos textos constitucionales. No conforme con lo anterior, este principio se refuerza, en el acceso a la justicia ambiental.
Sin embargo, justamente, a propósito de la justicia vecinal es que se desarrolla el principio de acceso a la justicia, pero desde una perspectiva que podríamos denominar como descriptiva, ya que ilustra al lector el objetivo tenido a la vista al establecer ambos principios de forma simultánea. Ello, porque establece en el mismo ámbito comunal, una judicatura que forma parte del sistema nacional de justicia y de centros de justicia vecinal. En este punto, es que en el texto propuesto se complementan ambos principios, tanto el acceso a la justicia como la tutela judicial efectiva y incluso incorpora tácitamente la promoción y uso de los mecanismos colaborativos de resolución de conflictos.
Debe apuntarse que la justicia vecinal, por lo menos como aparece tratada en el borrador constitucional, es una aplicación del sistema de justicia multipuertas. Además, implica revivir la satisfactoria experiencia de las unidades de justicia vecinal, proyecto piloto de corta vida, pero de prometedores resultados. Sobre este punto, sin duda es un acierto, en tanto cuanto los juzgados vecinales, sean el nuevo nombre de los tribunales de Policía Local y que ello implique únicamente un traspaso al sistema de justicia, manteniendo sus funcionarios y potestades, no partiendo desde cero.
Pese a lo ya señalado, hay una disposición contradictoria y claramente lesiva del principio de acceso a la justicia cual es la proscripción de la licitación de los servicios de defensa penal por la defensoría penal pública. Esta es una regla inentendible, que va en contra del principio de acceso a la justicia, porque obliga a la contratación de abogados penalistas privados, más aún cuando el erario fiscal no podría asumir el costo de incorporar un número adecuado de funcionarios como defensores penales que le sistema licitado si ha permitido aprovisionar de una forma sustancialmente exitosa.
Una innovación destacable, es la incorporación de los mecanismos colaborativos de resolución de conflictos (MCRC), a cuyo respecto el proyecto constitucional, toma claro partido a su favor, pero dejándolo como una norma programática. Esta consagración complementa el acceso a la justicia y se explica su tratamiento aparte, dado que pareciere que los MCRC buscan promover la paz social o una menor confrontación entre las personas, antes que permitir el acceso a la justicia.
Un aspecto claramente repudiado es el arbitraje. Esto no es una afirmación temeraria, ya que por una parte, se prohíbe el arbitraje en materia de asuntos que sean de conocimiento de los tribunales contencioso administrativos. Refuerza lo anterior, la prohibición de los arbitrajes forzosos. Como colofón a lo ya dicho, a propósito de los tratados de protección de inversiones, se mandata a preferir en su negociación los mecanismos de resolución de contiendas, aquellos que sean permanentes, imparciales (sic) e independientes. Es decir, sugiere que los mecanismos actualmente existentes, léase arbitraje de inversiones, es episódico, parcial y dependiente.
Sobre este punto, a fin de no extenderme en demasía, puedo señalar que implicaría la proscripción del arbitraje en materia de contratos de construcción con el Estado o de concesiones de obra pública, que queden sometidos al derecho administrativo, de forma que se limitaría el Arbitraje de construcción para obras privadas, solo en cuanto sea voluntario y no obligatorio. Sobre este punto sugiero leer un artículo de la profesora Elina Mereminskaya. que trata el tema suscita y rigurosamente. Adicionalmente implicaría el término de las diversas iniciativas arbitrales o no jurisdiccionales a propósito de las concesiones de obra pública y contratos de construcción suscritos por el estado. En este sentido abriría la puerta al uso de los dispute boards o mecanismo de amigable composición como los aplicados en Colombia a propósito de obras públicas o contratos de construcción públicos, pero siempre en último término fomentando la litigación judicial, promoviendo una recarga de trabajo adicional en tribunales no especializados sobre el tema.
Como conclusión, podemos señalar que sobre el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva el borrador contiene algunos aciertos y varios yerros o contradicciones. Además, tampoco hace innovaciones radicales, ya que varios de estos puntos ya habían sido tratados o implementados experimental o acotadamente, con anterioridad.