Designación de árbitros
Los árbitros ad-hoc, en los arbitrajes forzosos:
Atendido que, en nuestra legislación, los árbitros son jueces y que, además, la creación de toda judicatura, sus funciones, atribuciones, así como la forma de su designación, es un asunto de reserva legal y no entregado en su creación a otra fuente del derecho; los jueces ordinarios, por ello, han de someterse, al designarlos, a las reglas legales existentes y al espacio de decisión íntima, prudencia y razonabilidad, que ésta le entrega.
La Corte Suprema, regulado aspectos de la designación, ha emitido instrucciones al respecto, asunto que está al borde de merecer serias objeciones de legalidad, a la luz de la naturaleza de lo que se pretende regular, por lo que ha de entenderse, estrictamente, tales instrucciones, como sugerencias a los jueces ordinarios designantes, tal como cuida de señalar ella misma, en los instructivos respectivos.
El control o supervisión, que podría efectuar de la conducta funcionaria del juez ordinario designante, al desviarse de sugerencias u orientaciones de sus superiores, no podría merecer un reproche funcionario fuerte, ya que, en último término, éste descansa en el deber de ajustarse a la ley y al espacio de su conciencia, a su razonabilidad, y no a otra cosa.
Las influencias:
Es evidente que, cada cierto tiempo, aparecen actividades ilegales, de corrupción, pero la mayor parte del tiempo, se levantan y promueven sospechas interesadas, por quienes no han obtenido la “designación adecuada”, que tiene como resultado a los “tradicionales merecedores” en una aparente “ruleta de los beneficios” en las designaciones de arbitrajes de elevadas cuantías.
Pero, por otro lado, nadie se levanta airadamente (luego de observar las cuantías) para reclamar o sospechar de designaciones recurrentes, en casos muy poco atractivos. Tales casos involucran a la mayoría de la población que llegan a la decisión de la justicia ordinaria, y en que generalmente los jueces, sabedores de su medio o comunidad, y con un sentido práctico, optan recurrentemente, por designar letrados que intuyen de buena gana aceptarán y no los despreciarán o se sentirán ofendidos por la designación declinando, haciendo perder recursos y tiempo valioso para los solicitantes de justicia.
Más bien, en este segundo escenario, y visto como volumen de casos, estos arbitrajes, menos atractivos, se presentan como un tentador botín apto para el marketing corporativo institucional de algunos, al cual, por lo general, los jueces designantes, sabedores de ello, son en algún grado, reacios.
Como dormir tranquilo:
Así, en cierto sentido, los jueces ordinarios estimarán que acertarán, por ejemplo, al designar, con cierta periodicidad, a un letrado “con oficio” en tales realidades menos atractivas, y que de buena gana, como es su área de desempeño, aceptarán.
Por otro lado, el asunto se torna algo estresante para el juez designante en aquellas designaciones de casos cuantiosos, pues cuando llega a su tribunal un caso así, sabe que tendrá que estar sometido a parte del escrutinio público de un sector preciso de la barra legal.
El desafío del designante, será mantenerse a salvo de todas las formas de presión sutil de asociaciones, personas influyentes o más o menos cercanas al quehacer judicial, que sistemáticamente critican o intentan influir, en las designaciones, por el natural sentimiento que se deriva de sus “títulos nobiliarios”, que estiman suficientemente aptos para recibir tales casos, a su decisión.
¿Qué hacer entonces?
Así las cosas, parece razonable estimar como beneficioso, el que se estandaricen criterios razonables para designar árbitros y hacer descansar tranquilos a los jueces designantes, si los han tenido en cuenta para su decisión.
Tales razonamientos, no debiesen fundarse en evitar situaciones reactivas o puntuales, como una designación corrupta, por tráfico de influencias u otro motivo, o el agrado o desagrado que pueda generar en la precisa comunidad legal que asedia el tema.
Los jueces debieran sentirse tranquilos a todo nivel, ya que la ley les ha entregado a ellos decidir, mientras no haya otra ley que diga otra cosa. Esto parece ser recurrentemente olvidado en nuestro medio.
La razonabilidad de la solución transitoria actual.
Respecto del criterio de mera rotación de árbitros por lista, que puede ser uno de los criterios aparentemente objetivos, más que nada cuidaría la reputación del que los ha creado y al que lo aplica, sin embargo, es fácilmente vulnerable, ya que al final, todo el mundo puede estar en la lista y ser discrecionalmente designado o postergado respecto de algún caso.
Una rotación de tal naturaleza, para ser objetiva, debiera ser complementada con otro criterio adicional, con algún criterio rotativo objetivo, por ejemplo, de especialidad o preferencia al inscribirse. Si concurren estas características, en varios candidatos, el criterio alfabético, de sorteo u otro idóneo, sería el apropiado.
Cuantía y complejidad, criterios parcialmente errados.
Respecto de las “cuantías involucradas”, lo estimamos más objetivo que el criterio de “complejidad”. Sin embargo, este criterio muchas veces ha justificado la aparente racionalidad de la decisión para entregar a connotados letrados de grandes estudios, por las aparentes “espaldas” que los acompañarían, sobre todo en infraestructura y recursos que eventualmente pondrían a disposición del caso, que por lo general resulta una falacia, ya que en definitiva exigen altos montos iniciales para hacerse cargo de ellos, lo que en definitiva cualquier letrado también podría hacer.
Este asunto de la complejidad o la cuantía es el verdadero asunto por el que se deslizan designaciones elitarias, de dudosa racionalidad, razón para optar por designar y complacer a algunos, para evitar sus airadas protestas.
Pero si se observa lo realmente importante, se considerará que lo fundamental es balancear el interés del usuario y la evitación de privilegios o discriminaciones a los prestadores del servicio legítimamente interesados en servir a los primeros mediante criterios de objetividad, no tan vulnerables, por lo que debiese desecharse la complejidad y el monto.
Si la designación pretende objetividad e imparcialidad, y alguien declina la designación, por no coincidir el caso con alcurnia y complejidad o monto, más allá que se excuse una vez por enfermedad o alguna causal piadosa, debiese ser desechado o relegado al final de la lista, ya que no concurre un principal y genuino interés de servicio arbitral a la comunidad que le designa, declinación que también es muy respetable, pero tal vez es índice de que le conviene integrarse a otras instancias arbitrales acordes a su autopercepción de merecimiento por complejidad o monto, ajenas al Estado y al criterio de objetividad y de servicio esperable.
Calidad como criterio orientador.
Sin embargo, los criterios anteriores no aluden a lo trascendental del asunto, que en nuestra opinión, no es otro sino la calidad en el servicio arbitral:
El administrar justicia arbitral actualmente en Chile, no es objeto de entrenamiento formal, y no puede atribuirse, por ejemplo, más al merecimiento de los académicos, ya sea procesalistas, civilistas o comerciales, y que pueden ser parciales en su expertise frente al global de lo que implica el arbitraje y a la administración y conducción de un conflicto real, así como tampoco es de mérito exclusivo de los abogados de perfil litigante, ya que su perspectiva experiencial, es la de impulsar un interés parcial, a menudo a toda costa, lo que no coincide con la del Árbitro, quien debe considerar todos los intereses en juego, así como el general del proceso, sostenerlo y conducirlo productivamente.
Así también, un juez funcionario retirado, muchas veces es percibido por los abogados litigantes como ineficaz, ya que a menudo es él quien se decepciona de lo esperable en el rubro arbitral, cuando arriba a él, ya que los poderes, recursos y contexto en que opera un árbitro, son muy diferentes de aquel que tiene un funcionario judicial y el entorno institucional, que hace posible su función, intensificado además, por el contacto directo y permanente que tiene con los apoderados y las partes.
La expertise arbitral trata de un conocimiento y experiencia, sui géneris, en que su efectividad y buen estándar es combinación de varios factores, y el factor institucional si concurrente en el Poder Judicial, como órgano y cuerpo de funcionarios, está ausente en los tribunales ad hoc en comento, hasta la fecha, lo que podría favorecerlos y aglutinarlos positivamente: Lo anterior, cobraría una importancia, para estandarizar y prestigiar saberes y experiencias, sólo entendida esta cuestión en su importancia, desde dentro, por los que llevan tiempo oficiando en el arbitraje.
Como todo conocimiento y experiencia puede ser estandarizado, acumulado, gestionado y actualizado, y los criterios de designación de árbitros ad hoc, para ayudar al asunto, no solo deben ser inmediatistas, sino implicar una cuota de reconocimiento, respeto y conservación de tal experiencia, ya acumulada en el rubro, por sus actores, que ciertamente se pierde con designar letrados meramente basado en interminables listas de registro.
Una gran lista de árbitros, interminablemente recorrida, para algunos parece ser un método loable, para que se generalice lo mas posible la experiencia de arbitrar entre letrados, pero observado con detención tal criterio, implica, en un periodo corto de tiempo la atomización, dispersión de la experiencia y su pérdida a la larga, en perjuicio del usuario.
Dejar contento a todo el que quiera ser árbitro, registrándolo, dejar contentos a los más críticos desde la barra de abogados de reconocido prestigio, que se estiman muy merecedores de las designaciones cuantiosas, parece ser una solución que no contempla al usuario, ni al sostenimiento de un cuerpo de árbitros, sino un tímido punto de partida que merece mucho más desarrollo e innovación.
Lo ideal entonces, es fomentar un grupo limitado de árbitros, si se estima, por tribunal ordinario designante, ya que una rotación universal, de todo aquel que se ha inscrito, no favorece acumulación de conocimiento o experiencia arbitral, sino solo su dispersión, mala calidad del servicio y esporádico sentido de compromiso. En Cortes de Apelaciones en que la lista de letrados registrados es más corta, si se respetan algunos criterios objetivos e imparciales, es un buen augurio a la acumulación de experiencia arbitral, a mediano y largo plazo.
Llamado a los árbitros: Organización y sistemas que gestionen el conocimiento.
A las fragilidades objetivas y subjetivas descritas del sistema se une el hecho actual de que los árbitros mismos no se encuentran organizados gremialmente, siendo afectados gratuitamente, sin actual voz o defensa en este juego de influencias e intereses, que ideal y realmente sería lo que falta, para equilibrar las interacciones, para excluir las malas prácticas, para preparar elementos nuevos, trasmitiendo el conocimiento y experiencia del arte de conducir conflictos como autoridad arbitral, para prestigiar y trasparentar su quehacer organizadamente y mantener en el tiempo el conocimiento que se genera, que por ahora solo permanece aislado y disperso en cada árbitro.
La especialidad o especialización en áreas del derecho, puede representar un criterio, pero quien se ha desempeñado como Juez, puede advertir que en la decisión no solo está el fondo de lo discutido y lo estrictamente procesal, se requiere algo más que conocer reglas, se requiere un sentido y un conocimiento de la aplicación oportuna de insumos legales, de teoría de la negociación y administración de conflictos en general, sobre todo cuando se carece de los poderes y símbolos que implican la eventualidad directa de la aplicación de la fuerza y el respaldo, más o menos inmediato del Estado, en sostener lo resuelto y que sea cumplido, labor que se constituye en la más sutil y persuasiva actividad del árbitro, para el respeto y acatamiento de lo resuelto.
Dinámica actual en las designaciones.
A partir de la creación del Registro de Árbitros por Corte de Apelaciones y las directrices impartidas por la Corte Suprema, se han generado distintas dinámicas de criterios concretos de designación dentro del margo general que proponen a los jueces civiles.
En varias Cortes, los tribunales de las ciudades principales, se observa en general, que se ha tomado simplemente una rotación de lista, asignando por rotación y excepcionalmente por especialidad, dado que la mayor parte de los arbitrajes recaen sobre particiones de comunidades de diverso tipo y las listas de abogados son relativamente cortas, optando la mayoría por inscribirse para las particiones de comunidades. Se observa, además, que en cada nuevo período de renovación, en las regiones más pobladas, aumenta significativamente el número de abogados registrados.
Sin perjuicio de lo anterior, respecto de ciertas causas, por algún criterio no explicitado, han privilegiado la designación de abogados vinculados al mundo académico, o de prestigio de la localidad, más allá del registro referido o de experiencia previa, así como en algunas localidades del país, antes del actual sistema, se venía designando a parentela de Jueces del Lugar o Jueces de Policía Local regularmente, lo que ha experimentado alguna variación actualmente.
En posteriores artículos desarrollaremos con estadísticas precisas el comportamiento de las todas las Cortes y su dinámica a partir del inicio del registro.
Mención especial merece salvo la Corte de Santiago, la lista del último período contenía más de 400 abogados, los jueces de esta Corte, al parecer han optado por mantener un grupo de abogados limitado, a rotar dentro de la extensa lista de inscritos. El criterio que se deduce, estaría fundado en el criterio de privilegiar algún grado de previsibilidad en la confiabilidad de su comportamiento e interés por aceptar la designación, ya que la rotación, parece no ser una situación ideal en tal volumen de inscritos y de causas que componen el ingreso regular, sería de común ocurrencia que muchos se inscriban, pero que, al ser designados, o no les interesa la designación del preciso arbitraje en que se les designa, o por dedicarse, a la fecha de la designación, a tiempo completo a otros asuntos, les resulta impracticable aceptar o llevar a cabo la función encomendada una vez designados, debiendo designarse a otra persona en su lugar, con la dilación y pérdida que implica.
Cabe señalar que los tribunales de la Corte de Santiago, dada la población que atienden, los volúmenes en cada tribunal, duplican o triplican a los tribunales de otras Cortes y que no es de menor consideración que los diversos estratos sociales y fuerzas económicas, se reproducen en los arbitrajes que llegan a tribunales, tanto en personas involucradas, montos, volumen de ingresos de causas, este fenómeno genera que los arbitrajes tengan diferentes montos y complejidades involucrados.
En otra escala, pero reproduciendo similar fenómeno del merecimiento, en las demás regiones es frecuente encontrar reclamaciones asociadas a mérito por identificación local, esto es, que el árbitro sea “conocido de la plaza” o deba tener “identificación u origen local”, lo que naturalmente repugna a la imparcialidad, pues, no necesariamente todas las partes involucradas pueden tener tal preferencia o tal identificación local. Como hemos señalado, la dinámica de las restantes Cortes será objeto de análisis pormenorizado en otro artículo.
¿Por dónde partir entonces?
A nuestro criterio, serían importantes los siguientes tópicos:
1- En el responder a la pregunta de ¿cómo se garantizan árbitros apropiados a los Usuarios.?
2- En la designación, la objetividad debe adoptar criterios razonables, doblemente o triplemente resguardados, de sentido común para evitar su vulneración y dar respaldo a la decisión.
3- La justicia es, indudablemente un área de conocimiento y decisión, y si el Poder Judicial a su escala y para sus funcionarios, promueve el perfeccionamiento, estandarización de sus conocimientos y la experiencia de sus miembros, como apuesta a la calidad del servicio, debe mínima y proporcionalmente velar, por el mismo objetivo estratégico, para con los árbitros, ya que tiene incidencia directa su designación. Tal actividad y función (la arbitral), mirada como sistema de conocimiento, debe ser favorecida, acumulada, estandarizada, desarrollada y al menos mínimamente así gestionada, por lo que para ser coherente, a lo menos, debe ser promovida favorablemente por quienes inciden en su generación: los jueces ordinarios y el Poder Judicial en su conjunto.
4- Al parecer más que crear leyes o reglar actividades, que es la reiterada demanda inmediatista y recurrente en nuestro medio nacional, a todos los problemas, en el derecho, el respeto y reconocimiento de un área de la práctica jurídica per se, como es el arbitraje ad hoc, es la tarea y desafío primordialmente de sus propios operadores, los árbitros, y que urge tome ya cuerpo, lo que no depende sino de su propia organización y encuentro, en el quehacer de los mismos árbitros que dedican su tiempo a esta actividad, saliendo del individualismo y retraimiento a que los restantes actores los tienen sometidos, y ellos mismos se han dejado estar hasta ahora.