por Miguel Ángel Reyes Poblete | May 8, 2024 | Editorial |
Miguel Ángel Reyes Poblete
Universidad San Sebastián, Concepción
El 8 de abril de 2024 se publicó en el Diario Oficial la ley marco de ciberseguridad, N°21.663, que por primera vez reguló a nivel legal esta temática.
Además del tema sustantivo de ciberseguridad, regula una serie de aspectos tanto procedimentales administrativos como procesales que paso brevemente a analizar.
Como primer aspecto es destable como técnica legislativa el que el art. 3 contemple un listado de principios rectores que manifiestan los objetivos de la ley, que servirán en su aplicación.
En segundo lugar, en la operatoria en lo pertinente, a nivel de principios se establecen una serie de deberes para el Estado, destacando la coordinación entre los entes estatales, lo que requerirá una proactividad y colaboración para reaccionar pronto así como prevenir, velando por la seguridad en ciberespacio.
Como tercer aspecto, se imponen, entre otros, a nivel de principios el de cooperación con la autoridad, de respuesta responsable y de seguridad informática.
Por otra parte, en lo pertinente se establece que se cuáles son los servicios esenciales, permitiendo que se establezcan otros, permitiendo que se someta a consulta pública y se pueda aplicar la ley de bases de los procedimientos administrativos, considerando la motivación del acto administrativo así como sus impugnaciones y revisiones. En el mismo orden de ideas se encuentra la calificación de operadores de importancia vital, que también se rigen por dicha norma, a lo que se agrega la necesidad de informes para la regulación de materias que competen a varios entes estatales conforme al Art. 37 bis de la ley 19.880. Se establecen una serie de deberes, que en caso de incumplimientos se establecen sanciones, con sus respectivos procedimientos administrativos.
En quinto lugar, cabe señalar que la norma en general establece que se dictarán una serie de protocolos y estándares para la prevención y gestión de riesgos relativos a la ciberseguridad, mitigación y contención del impacto de problemas relativas a la continuidad operacional del servicio o confidencialidad e integridad de la información o redes o sistemas informáticos.
Como sexto aspecto, se crea como servicio público la Agencia Nacional de Ciberseguridad con una serie de funciones, en lo pertinente, regulatorias, de control, de coordinación y sancionatorias.
Ya en el ámbito procesal se contemplan en la ley varias materias que serán objeto de procedimientos judiciales, dentro de los cuales encontramos:
- En el Art 11 letra k) que permite que el particular a quien se pide por la agencia proporcionar todas las facilidades necesarias en casos de incidentes de impacto significativo, caso en que la Agencia sólo podrá acceder previa autorización judicial, que conocerá un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, cuya resolución es apelable. Dicho recurso se conocerá en cuenta, sin más trámite, debiendo funcionar extraordinariamente el tribunal de ser necesario para el sólo conocimiento del recuso. En caso de interponerse recusaciones o implicancias, será conocido al día siguiente;
- Dicho procedimiento se utilizará también en caso de requerimientos de acceso a redes y sistemas informáticos conforme al art. 11 letra ñ) relativos a la fiscalización del cumplimiento de la ley, sus reglamentos, protocolos, estándares técnicos e instrucciones tanto generales como particulares que emita la Agencia, para lo que puede citar a personas;
- Instruir procedimientos administrativos sancionatorios, pudiendo citarse a personas que deben colaborar con la investigación (art. 11 letras n y o);
- Se exime del deber de denunciar a los responsables de informar vulnerabilidades de ciberseguridad;
- En el art. 42 se contempla un procedimiento administrativo sancionatorio en base a la ley 19.880, con una fase de formulación de cargos, etapa de defensa (descargos) y prueba así como conclusión
- El art. 41 regula un procedimiento simplificado si el inculpado se allana a los cargos. Si se defiende se aplica el Art. 40;
- El art. 43 establece algunas particularidades de los recursos administrativos, cuya interposición suspende el plazo para reclamar de ilegalidad;
Por otra parte, además del art. 11 letra k), el Art. 46 regula el procedimiento de reclamación judicial, permitiendo presentar un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago o la del lugar de domicilio del reclamante, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la resolución impugnada, muy relacionado al recurso de casación en el fondo, permitiendo la dictación de orden de no innovar cuando el acto reclamado pueda ocasionar un daño irreparable al recurrente. Si se declara admisible se requiere informe dentro de 10 días a la Agencia, permitiendo que se reciba a prueba regido por los incidentes. Vencido el probatorio se traen los autos en relación. En caso de acogerse el reclamo se ordena, de ser procedente, la rectificación del acto reclamado y la dictación de la resolución si corresponde. La resolución que se dicte es reclamable a la Corte Suprema dentro de 10 días, que conocerá en cuenta. Supletoriamente rigen tanto el Código de Procedimiento Civil y Código Orgánico de Tribunales.
Por último, cabe considerar que conforme a la temática de la ley, buena parte de estas temáticas son reservadas, lo que trae aparejado sanciones tanto administrativas como penales en caso de incumplimiento.
A modo de resumen, la normativa en comento contempla tanto procedimientos administrativos como contencioso administrativos que deben agregarse como nuevas regulaciones a las ya profusas regulaciones, con la particularidad que en general se limitan a aplicar instituciones tradicionales del derecho procesal. Considerando la urgencia de resolución de estas problemáticas, aparece razonable contar con plazos acotados para sustanciar y resolver.
Para concluir, como ha señalado reiteradamente la Corte Suprema en los informes de los proyectos de ley, llama la atención como se establece un nuevo tanto procedimiento administrativo como contencioso administrativo, haciendo falta una ley o código de lo procesal administrativo, particularmente en el ámbito sancionatorio para contar con parámetros mínimos para plantear la defensa, sin perjuicio de reconocer que se emplean elementos procesales tradicionales para aliviar las falencias sistémicas referidas.
por Miguel Ángel Reyes Poblete | May 9, 2023 | Editorial |
Miguel Ángel Reyes Poblete, Abogado, Magister en Derecho Procesal, Doctor en Derecho
Docente investigador, Facultad de Derecho, Universidad San Sebastián, Concepción, miguel.reyesp@uss.cl
Desde un punto de vista cronológico, tras los primeros portales del poder judicial, meramente informativos de fines de los año 90 del siglo 20 hasta la Oficina Judicial Virtual desde el año 2016 ha existido un avance exponencial. Los primeros avances se generaron a raíz de los a la sazón nuevos tribunales penales (desde el 2000), posteriormente de familia (desde el 2005) y laborales (desde el 2008) con las notificaciones por correo electrónico y los registros de audio de las audiencias, luego los portales por materia (por ejemplo: laboral.pjud.cl o familia.pjud.cl que ya no funcionan) se fue generando una necesidad progresiva de uso de la tecnología al auxilio de la solución de conflictos en sede judicial.
En una segunda generación de reformas, tras el expediente virtual a través de la oficina judicial virtual incorporada por la ley 20886 del 2016. Esto fue un factor en los hechos habilitante para poder contar con todos los insumos de información de los litigios, ahorrando mucho tiempo tanto de letrados (por ejemplo: desplazamientos a ir a presentar escritos) así como del tribunal (por ejemplo: por la bandeja de escritos por proveer o ver los expedientes que ha revisado virtualmente el receptor) además del estructural optimización del espacio utilizado otrora para almacenar expedientes en papel.
En un tercer momento, tras la declaratoria de la pandemia el año 2020 se emplearon masivamente las audiencias virtuales o en formato remoto[1] ante todo tipo de tribunales, motivando la dictación de las leyes 21226, 21379 y 21394 así como sus respectivos auto acordados[2].
Esta circunstancia es relevante pues, en base a tecnología que existía y que estaba en pilotos probándose para audiencias judiciales, se permitió la continuidad del trabajo judicial y, salvo algunos cuestionamientos en materia penal respecto a una eventual vulneración de derechos de la defensa[3], fue positivamente evaluada[4]–[5]. En ese sentido se consultó a los abogados si les gustaría que se mantuviera, inclinándose la mayoría por la opción favorable[6].
Tras la reducción de la intensidad de la pandemia, desde el año 2022 se han comenzado audiencias híbridas o ya retornando a la presencialidad, sea totalmente – por ejemplo en tribunales dependientes de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago – o exigiendo que la “prueba viva” (testigos, peritos, absolvente) deban comparecer a declarar personalmente al tribunal que conoce del conflicto (o en materia civil también al tribunal exhortado) y las partes pueden pedir comparecer de vía remota. También se permite solicitar la comparecencia remota a alegatos ante tribunales superiores.
En este este escenario estimo indispensable replantearse dos grandes reformas procedimentales a la luz de estas experiencias en relación a la tecnología: el sistema de solución de conflictos civiles y los contencioso administrativos.
En ese sentido creo que una opción a ponderar debiera ser crear tribunales 100% virtuales de la forma que paso a detallar.
En un primer aspecto, considerando que – entre otras – las limitaciones económicas han frustrado los avances en el establecimiento de estos nuevos sistemas, comprendiendo salidas alternativas, procedimiento y tribunales, estimo que cobran trascendental relevancia el uso óptimo de los recursos tecnológicos. En términos concretos, haciendo un eficiente uso del teletrabajo y audiencias por zoom permitiría a los nuevos tribunales que se creen ahorrar mucho dinero en infraestructura así como riesgos de accidentes y de tiempo de trayecto. Si tomos la experiencia de la pandemia nos debiera constar esos ahorros. Por ejemplo: Me permitió estar en una audiencia a las 10:00 en Santiago, a las 12:00 en Arica y a las 14:30 haciendo clases virtuales en Concepción, y entre medio almorzar con mi hijo en casa, situaciones imposibles en una lógica híbrida o presencial.
Como segundo elemento, es necesario tener presente un elemento que cada vez ha cobrado fuerza en nuestro medio: el coworking o espacios de trabajo colaborativo – compartido, que ya se han visto en otras latitudes, que permitirían tener en algunos lugares del país una especie de dependencias judiciales que puedan ser empleadas cuando se requieran actuaciones físicas, como recepcionar documentos o prueba viva si es que se mantiene necesidad de comparecer físicamente en esos nuevos tribunales, compartiendo dependencias. En Francia existe una exitosa experiencia en materia administrativa al menos desde el 2021[7].
En tercer lugar, considerando los volúmenes de trabajo pueden ser muy dispares, como medida de eficiencia y eficacia administrativa, se pueden distribuir las cargas entre diversos lugares, empleando, al ser virtuales un pool o conjunto de jueces y unidades administrativas distribuidas por todo el territorio, con cargas de trabajo tipo paquetes de datos, evitando las ciudades principales, compartiendo espacios físicos de la forma como paso a indicar.
Como cuarto aspecto, es relevante, en casos de tramitación masiva (como recursos de protección de isapres, multas de tránsito, fisco con deudores morosos u otras similares) se podría implementar la toma de decisiones electrónica en base a algoritmos públicos de inteligencia artificial, contemplando la posibilidad de reclamar ante jueces humanos.
Finalmente permitiría también tener un gran tribunal de apelaciones en lo contencioso administrativo, también virtual, que tuviera competencia en todo el país, con mecanismos de unificación de jurisprudencia con efecto vinculante como por ejemplo: sentencias del pleno en caso de existir criterios contradictorios.
En definitiva y siguiendo a Richard Susskind[8], existe un amplio espectro de mejora que puede utilizarse en optimizar costos para la instalación de tribunales remotos que evite más décadas perdidas en la regulación. Todo esto sin perjuicio de las connotaciones que puedan tener la realidad aumentada, el metaverso y otros avances.
[1] En un comienzo se utilizaban Google meet, zoom o webex, dependiendo de la Corte de Apelaciones.
[2] Durante la pandemia acta 51 y 53 -2020 https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1144417 y el 2021 acta 271-2021 tras la ley 21394 https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1170152 . Tras la pandemia Acta 258-2022 https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2022/12/AUTOACORDADOPOSTPANDEMIA.pdf
[3] Se pueden revisar algunas reflexiones de Cristian Riego, Audiencias orales durante la pandemia en Chile. ¿Y el debido proceso?, en https://www.criminaljusticenetwork.eu/es/post/audiencias-orales-durante-la-pandemia-en-chile-y-el-debido-proceso
[4] https://laboratorio.latercera.com/laboratorio/noticia/poder-judicial-pandemia/1015228/
[5] Informe de CEJA de mayo 2022 https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/5700/A.%20Documento%20Acceso%20a%20la%20Justicia_vf.pdf?sequence=5&isAllowed=y
[6]https://idealex.press/colegio-de-abogados-de-chile-solicita-seguir-con-audiencias-remotas-en-juzgados-laborales/
[7] L´ETAP, Espace de Travail des Agents Publics. https://www.modernisation.gouv.fr/laboratoires/projets/lespace-de-travail-des-agents-publics
[8] Online Courts and the Future of Justice https://academic.oup.com/book/41081
por Miguel Ángel Reyes Poblete | Oct 10, 2022 | Editorial |
Es interesante comentar cuando se producen eventos que pueden cambiar los paradigmas en nuestro derecho. En este siglo tuvimos la puesta en marcha del nuevo sistema de solución de conflictos criminales, luego los de familia, laborales, tributarios y aduaneros, para posteriormente cambiar la litigación primero con la Oficina Judicial Virtual y luego con los “juizooms” tras el estallido social con la posterior pandemia. Claramente no es el mismo derecho procesal el 2022 que el que estudiamos y practicamos décadas atrás.
En este momento escribo respecto de una norma que genera un cambio de paradigma similar a los antes mencionados, pero en el materia procedimental administrativa: La ley 21.180 y la transformación digital del Estado.
En síntesis, la ley cambia el soporte en que se realizarán las interacciones entre las personas y el Estado, así como – fundamentalmente – el cómo, cuándo y donde se realizarán éstas, que se realizarán en formato digital, remoto y con una disponibilidad 24/7. La palabra clave es la interoperabilidad, que implicará que los entes del Estado que tengan información para resolver procedimientos administrativos se comuniquen entre sí, en formato electrónico, evitando recargar a los particulares exigiendo la presentación de documentos que obren en poder de un ente de la Administración del Estado.
Si uno analiza el derecho comparado no se trata de un tema nuevo, pero es un requisito fundamental para una economía digital. Una de las experiencias más exitosas y conocidas es la de Estonia, el pequeño país báltico, en que se hay estimaciones que la implementación de esta normativa ha permitido a las personas ahorrar 1407 años sólo en el año 2018[1]. Hagamos el ejercicio de cómo se calculó esto, para aquilatar la importancia práctica que ello:
- Pensemos en cuanto tiempo destinamos a trasladarnos a la comuna o ciudad en que está un servicio público para realizar un trámite;
- Luego consideremos el tiempo de espera en la fila;
- Agreguemos en el caso de que haya que volver más tarde u otro día a retirar un documento;
- Sumémosle a esto si es que se requiriera algún documento que obre en otro servicio público que haya que obtener para realizar el trámite;
- Ahora multipliquemos ese tiempo por todos y todas las personas que hacemos trámites ante algún ente estatal.
- Ahora pensemos que toda la información la tiene el Estado (entendidos todos los entes como uno solo para el ciudadano en virtud de la unidad de acción) y que todos los trámites los podemos hacer desde nuestro celular, Tablet o computador con simples pasos en pocos minutos. Ahí está el ahorro sustancial de tiempo de que gozan los habitantes de Estonia.
Esta situación que la hemos vivido todos en las ciudades principales del país es dramáticamente superior en las pequeñas localidades de los extremos norte y sur del país, donde los tiempos de desplazamiento son mucho mayores a los centros urbanos y la conexión de internet.
Esto se enlaza con la política nacional de inteligencia artificial y su plan de acción[2] que plantea, como factores habilitantes, comunes a la transformación digital, la conexión de alta velocidad a redes de internet así como operadores capacitados y una ciudadanía conocedora de los alcances y utilidades de estos avances.
Considerando lo trascendental de este cambio de paradigma y constatando que los plazos originalmente planteados no se podían cumplir (comenzaba originalmente el 9 de junio de 2022, hasta 2024) se prorrogó la entrada en vigencia y se amplió la progresividad desde junio del año 2023 hasta el 31 de diciembre de 2027 diferenciando los entes respecto de los cuales se aplicará en cada fase y los aspectos de la ley:
1.- Obligatoriedad en procedimientos administrativos especiales (más de 1600) respecto de 1. Comunicaciones oficiales entre los órganos de la Administración del Estado, 2. Notificaciones, 3. Registro de actuaciones en expedientes electrónicos, 4. Principio de interoperabilidad;
2.- Fases de Preparación (o prospección de trámites); fase 1 de comunicaciones por la plataforma; Fase 2 de notificaciones por medios electrónicos; Fase 3 ingreso de peticiones y documentos por plataformas; Fase 4 de expedientes electrónicos; Fase 5 con la presentación de documentos digitalizados; Fase 6 con la aplicación del principio de interoperabilidad.
Por otra parte, al analizar en una perspectiva procesal la normativa se advierte que se facilitará la presentación de peticiones, el acompañamiento de pruebas para confirmar las afirmaciones fácticas o supuestos de aplicación de normas administrativas así como el conocimiento de lo obrado en el expediente y la eventual impugnación administrativa (un ejemplo, aunque limitado de esto lo tenemos en las páginas de Contraloría y del Consejo para la Transparencia).
Tras este breve resumen, puedo sostener que se trata de un cambio paradigmático de las relaciones entre el Estado y las personas, permitiendo el ejercicio de derecho, determinar de mejor forma el cumplimiento de las formalidades procedimentales, la simplificación sustancial de los trámites estatales, optimizando la obtención de servicios así como la constatación de eventuales vicios que sean reclamables judicialmente, en un eventual juicio contencioso administrativo (idealmente con un procedimiento y tribunal especializado).
[1] https://cyber.ee/resources/news/saving-1407-years-of-working-time-in-estonia/ . Previamente a 2017 se estimaba entre 804 a 820 años https://e-estonia.com/how-save-annually-820-years-of-work/
[2] https://minciencia.gob.cl/areas-de-trabajo/inteligencia-artificial/politica-nacional-de-inteligencia-artificial/
