¿Neutralidad O Imparcialidad En La Mediación?

por Luis Patricio Ríos Muñoz, Arlitt Fernández Valenzuela | Jul 18, 2023 | Editorial | 0 Comentarios

Arlitt Fernández Valenzuela[1]

Luis Patricio Ríos Muñoz[2]

1.         ¿A qué nos referimos cuando indicamos que “El Mediador no Juzga”?

Para explicar esto, debemos remitirnos a la distinción que se da entre dos de los tres métodos de solución de conflictos que ha conocido la Humanidad: la autocomposición y la heterocomposición.  La autocomposición consiste en la solución del conflicto por las propias partes, se trata de un sistema que da la posibilidad a las partes de solucionar directamente el problema entre ellas, pudiendo presentarse en forma unilateral o bilateral, según indicamos, operando en forma directa (por los propios interesados sin intervención o ayuda de nadie) o en forma indirecta (con la ayuda de un tercero, como ocurre en la mediación).  A diferencia de la autocomposición, en la heterocomposición, la solución del conflicto viene dada a las partes por un tercero ajeno a ellas, que puede ser un juez o un árbitro, según la heterocomposición sea pública (juez) o privada (árbitro).

Así, el elemento diferenciador entre el método de autocomposición indirecta y el de heterocomposición, es que el tercero nunca impone su decisión a las partes, sino que su función es la de aproximarlas, lograr un acercamiento de posiciones; a lo sumo, la de proponer una solución; pero serán las mismas partes las que realizarán la composición definitiva del litigio; así, el tercero actúa inter partes y no supra partes (GIMENO, 1981, p. 24).  Específicamente, respecto de la mediación, se habla de “la intervención de un tercero, ajeno al conflicto, que asume la función de reunir a las partes y ayudar a resolver desacuerdos” (BARONA, 1999, p. 75).

Por tanto, una de las características esenciales del mediador, es que su función tiene naturaleza autocompositiva y no heterocompositiva o adversativa, que es consecuencia del uso del diálogo como vía para la resolución del conflicto (MARQUÉS, 2013, p. 140).  Esto va más allá de no imponer una solución a las partes, ya que, en virtud de los principios de neutralidad e imparcialidad, el mediador debe respetar lo que son y traen las partes, no emitiendo juicios de valor respecto de las conductas que las partes tienen, es decir, el mediador no debe pronunciarse si un hecho de las partes es negativo o positivo, moral o inmoral, sino más bien reconducir tales hechos para que las partes puedan llegar por sí mismos a la solución.

2.         ¿Cuál es el significado de la “Imparcialidad” y de la “Neutralidad” en la Mediación?

Existe cierto consenso en la doctrina, en cuanto al contenido y alcance del concepto de imparcialidad, entendiéndose ésta como la ausencia de interés en relación con las partes y con el conflicto que enfrentan las mismas, evitando el mediador inclinarse hacía una de las partes, permaneciendo equidistante y objetivo respecto de ellas, es decir, no se decanta ni por uno ni por otro.  De este modo, la imparcialidad se encuentra íntimamente vinculada a la obligación del mediador de garantizar el equilibrio de las partes y el derecho fundamental de éstas a la igualdad a lo largo de todo el proceso de mediación (GARCÍA, 2010, p. 727).

En otras palabras, se utiliza la imparcialidad en la mediación para no tener favoritismos o tendencias del mediador por alguna de las partes, ya sea mediante el uso de palabras, gestos o hechos de éste.  La Ley 19.968 consagra precisamente la imparcialidad como uno de los principios esenciales de la mediación, por cuyo cumplimiento debe velar el mismo mediador (Art. 105 letra d) de la citada Ley).

A diferencia de la imparcialidad, el concepto de neutralidad no está tan claro, existiendo distintas posturas sobre su significado, afirmándose que el concepto de neutralidad en mediación es sumamente complejo, más en un contexto en donde los conflictos familiares se dan en una comunidad donde el mediador participa (CONTRERAS y VILLARROEL, 2016, p. 148).

En un intento de simplificación, podemos decir que, para algunos, la neutralidad es sinónimo de imparcialidad, así hay quien afirma que “El principio de neutralidad y el de imparcialidad están íntimamente relacionados hasta tal punto que pueden llegar a confundirse” (RAYMUNDO, 2019, p. 50).  Para otros autores, el término proviene del Derecho Internacional, aludiendo a la calidad neutral de un agente en un conflicto bélico, como la Cruz Roja, que no se inclina por ninguno de los bandos, pero sí se involucra en el conflicto, entregando ayuda humanitaria a todas las víctimas del conflicto, sin importar al bando al que pertenezcan (SUARES, 2016, p. 147).

Sin embargo, consideramos que el significado más apropiado para neutralidad en el contexto de mediación, es el que entrega GARCÍA: ser neutral significa no imponer una solución a las partes, “hablar de neutralidad es hablar del respeto del mediador a lo que son y traen las partes y del lugar que el tercero ha de ocupar respecto del conflicto que presentan” (GARCÍA, 2010, p. 730), permitir que las partes alcancen “por sí mismas” el acuerdo, evitando el mediador el imponer “su solución” al conflicto.

Al ser neutrales, creamos un ambiente positivo, relajado y de mutuo respeto entre las partes, y podemos enseñarles técnicas para retomar la comunicación entre ellas (comunicación efectiva, escucha activa, empatía, asertividad).  Así, la neutralidad es lo que nos garantiza el verdadero protagonismo en el proceso de mediación, puesto que implica no actuar de modo tal que se favorezca el desarrollo de hostilidades por cualquiera de las partes involucradas.  Perder la neutralidad generaría desconfianza en los involucrados, comprometiendo que la mediación pudiese llegar a buen término.

Vistos de esta manera, ambos principios -imparcialidad y neutralidad- son necesarios en todo proceso de mediación, y sus significados se muestran complementarios el uno con el otro, ya que permiten delimitar la labor diaria del mediador frente a las partes y frente al conflicto de éstas.

3.         Colofón.

Como se ha indicado, la imparcialidad y la neutralidad son dos principios complementarios, pero con características distintas entre sí.  De este modo, la imparcialidad es un concepto que proviene de la función que debe tener el mediador al momento de interactuar con las partes, su falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguna de las partes, que permite juzgar o proceder con rectitud, al punto que las partes deben sentir que el mediador no intervenga de una u otra forma en favor de uno y en desmedro del otro.

En el caso de la neutralidad, este principio se conecta con la parte emocional del mediador, que le permite elevarse por sobre el problema en cuestión, observar sin involucramiento emocional en el asunto y adoptar un estilo más sereno.  Esta estrategia de inteligencia emocional conducirá hacia un mejor resultado en la mediación, moderando los impulsos emocionales que intentarán aparecer al mismo tiempo.  Es importante mantenerse en “acción neutral”, es decir, en el proceso interno consciente que es inherente por tener la calidad de persona.

4.         Bibliografía citada.

• Barona Vilar, Silvia, Solución extrajudicial de conflictos. ADR y Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
• Contreras, Makarena y Villarroel, Octavio, “Programa de promoción a la mediación y asesoría vecinal” en Revista de Mediación Familiar chilena, Santiago, 2016.
• García Villaluenga, Leticia, “La mediación a través de sus principios. Reflexiones a la luz del anteproyecto de Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles”, en Revista general de legislación y jurisprudencia, ISSN 0210-8518, N° 4, 2010.
• Gimeno Sendra, José Vicente, Fundamentos del Derecho Procesal, Civitas, Madrid, 1981.
• Marqués Cebola, Cátia, La Mediación, Marcial Pons, Madrid, 2013.
• Raymundo Esteban, Loreto, La imparcialidad del mediador, tesis de grado, Universidad de Segovia, 2019.
• Suares, Marinés, Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas, Paidós, Buenos Aires, 2016.

[1] Ingeniera de Ejecución en Administración de Empresas por la Universidad Arturo Prat, Iquique (Chile), Mediadora de Conflictos Familiares del Instituto de Formación de Mediadores EMED, inscrita en Registro de Mediadores del Ministerio de Justicia N° 5739, Mediadora de Conflictos Familiares de Alta Complejidad en ACTA Chile (Abogados, Arbitraje y Mediación de Tarapacá).  Correo arlittfernandez@gmail.com.

[2] Doctor© en Derecho, Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina);  Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Arturo Prat, Iquique (Chile), Árbitro y Especialista en Litigios de Alta Complejidad, fundador de ACTA Chile (Abogados, Arbitraje y Mediación de Tarapacá).  Correo luispriosm@gmail.com.

Están entre nosotros

por Luis Patricio Ríos Muñoz | Nov 9, 2021 | Editorial | 0 Comentarios

(REFLEXIONES EN TORNO AL PROCESO Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL, Y DE CÓMO ÉSTA SE HA IDO INSTALANDO POCO A POCO EN NUESTRO DIARIO QUEHACER)

Recuerdo casi como si fuera ayer (aunque han pasado ya dos pares de lustros), cuando nuestro profesor de Derecho Procesal se afanaba en explicar de la manera más clarificadora que le era posible, en qué consistía la “Distribución de Causas”, sin mucho éxito en la audiencia, pues era de aquellas cosas que “había que ver, para entender”; por fortuna para mí, era algo que ya había visto y entendido desde segundo año de la carrera.  Para mis compañeros, que jamás habían puesto un pie en los juzgados como yo, resultaba difícil imaginar la presentación de un sinnúmero de demandas ante la Corte de Apelaciones respectiva, sobre las cuales luego un funcionario, en forma casi automática, iba estampando un timbre y pasaba al oficial de más alto rango, quien iba numerando esas demandas y anotándolas en un libro de grandes dimensiones: “1º, 2º, 3º”, volviendo luego a repetir la serie numérica, que correspondía al juzgado de letras al que dicha demanda sería entregada para su conocimiento y tramitación.

Lo que no recuerdo con claridad, es cuándo ese método manual o humano, de distribución de causas, fue sustituido por un algoritmo.  Fue imperceptible para los usuarios que trabajábamos litigando, tal vez los que estaban detrás del mesón lo tengan más claro en sus recuerdos.  Algo similar ocurrió con la búsqueda de jurisprudencia, donde pasamos de revisar los índices de la “Gaceta Jurídica” impresa, a teclear palabras clave frente al ordenador, en un motor de búsqueda de una de las tantas plataformas que hoy ofrece el servicio.  El punto es que, hoy en día, tanto el sector público como el privado utiliza algoritmos para el tratamiento de datos y obtener de ese cruce de informaciones una determinada utilidad (filtración de spam, mostrar en plataformas temas que nos resulten de interés, etc.), cuestión que ocurre, estemos o no conscientes de ello.

Pero, más allá de la anécdota que estos recuerdos puedan significar, lo preocupante es que, al día de hoy se siga explicando en clases la distribución de causas de forma muy similar a cómo se explicaba antes, con la probable “actualización” de que aquello que antes realizaba un funcionario, ahora se efectúa automáticamente a través del Portal del Poder Judicial, sin reparar que esa distribución ha sido entregada a la inteligencia artificial (ídem para la búsqueda de jurisprudencia).  En cambio, la conversión de la tramitación en papel a la tramitación electrónica, sí que fue percibida, y hasta incluso resistida por algunos abogados; a pesar que este cambio no pasó inadvertido como el anterior, tampoco se ha profundizado más allá de las directrices básicas que estableció la Ley 20.886.

Por tanto, uno de los escollos que enfrentamos cuando queremos abordar el tópico de la inteligencia artificial en el Derecho –y muy particularmente en el caso del Derecho Procesal– es la imperceptibilidad con que ésta se ha ido posicionando en los quehaceres diarios y rutinarios, o la poca atención que se le presta cuando el cambio sí ha sido percibido.  Problemas que sólo pueden superarse si se comienzan a realizar estudios serios en torno a las vicisitudes (bondades y dificultades) que conlleva el uso de ella en nuestra profesión.

Como bien indica José Bonet Navarro, la incorporación de las nuevas tecnologías ya es una realidad –tímida si se quiere, pero real– en el proceso, su desarrollo permite prever un futuro en el que puede alcanzar tan significativo protagonismo que llegue a influir poderosamente en algunas instituciones fundamentales del derecho procesal[1].  La cuestión es que la pandemia mundial parece haber acelerado las cosas respecto de algunas tecnologías (particularmente en las audiencias telemáticas), pero aún es tiempo para reflexionar en torno a otros avances que tendrán incidencia en el Proceso, y en tal sentido, coincidimos con Jordi Nieva en que es imprescindible cuidar muy bien la contratación de los técnicos que elaboren el algoritmo,… disponer de un organismo que cuide el control del funcionamiento de los algoritmos judiciales, debiendo vigilar los juristas que el funcionamiento de las aplicaciones sea el correcto y se corresponda con los valores del ordenamiento jurídico imperante[2].

Uno de los temas sobre los que debemos reflexionar, es si en un mañana ya no tan lejano, ¿podremos ser juzgados por una inteligencia artificial o si aquello vulneraría nuestro derecho a un debido proceso?  Es una reflexión seria y preocupante, sobre todo considerando que, en determinadas cuestiones de carácter administrativo, se ha empezado a aplicar la inteligencia artificial para la aplicación de multas (al menos en el entorno europeo ya el Reglamento General de Protección de Datos Europeo 2016/679 establece en sus preceptos el derecho a oponerse a una decisión automatizada).

En tal sentido, debemos sopesar que los “jueces humanos” fallan “desde el estómago”, en donde, según sea cómo éstos hayan desayunado, serán más o menos benevolentes en sus resoluciones; otro tanto ocurre cuando estos “jueces humanos” pasan de largo o realizan una pausa para almorzar[3].  En este sentido, pareciera ser entonces que el reemplazo de nuestros “jueces humanos” por una inteligencia artificial nos encaminaría hacia la obtención de resoluciones más imparciales, pues los algoritmos del “juez artificial” pueden ser más precisos y exactos al aplicar normas a casos concretos.

Pero ¿es lo mismo juzgar que aplicar?  Tal vez, la clave para inclinarnos hacia una u otra dirección esté en la “empatía”, aquella capacidad de ponerse en el lugar del otro, de sentir lo que el otro, para identificarse con él.  Una máquina nunca podrá tener empatía, la podemos programar para que aplique determinados comandos a fin de que, según sean los rasgos de la persona que se presente ante ella, actúe con más benevolencia o más severidad, pero empática jamás, porque aquello es una capacidad propia del ser humano.

Es bueno detenernos un momento a reflexionar sobre aquello, antes que sea demasiado tarde, ya que, como indica el título de estas líneas, la inteligencia artificial ya está entre nosotros, y llegó para quedarse.

[1] Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina); Becario por la Fundación Serra Domínguez para el I Curso de Profundización en Derecho Procesal dictado en conjunto por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona, España, 2018); Premio (VIII versión) Instituto Vasco de Derecho Procesal (San Sebastián, País Vasco, 2018); Finalista de los Premios Gabilex (Castilla, La Mancha, 2020); Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Arturo Prat, Iquique (Chile), Árbitro, Especialista en Litigios de Alta Complejidad, y Fundador de ACTA (Centro de Arbitraje y Compliance de Tarapacá). Correo electrónico luispriosm@gmail.com. Sitio web http,//luispatricio-riosmunoz.webnode.cl.

[2] BONET NAVARRO, José, “Algunas consideraciones acerca del poder configurador de la Inteligencia Artificial sobre el Proceso”, en Debates contemporáneos del Proceso en un mundo que se transforma, ISBN 978-958-8943-60-2, Universidad Católica Luis Amigó, Medellín, 2020, p. 96.

[3] NIEVA FENOLL, Jordi, Inteligencia artificial y proceso judicial, Marcial Pons, Madrid, 2018, pp. 122 y 123.

[4] Puede verse al respecto, MAYER, Emeran, Pensar con el estómago, Grijalbo, Barcelona, 2017, passim.