El día 30 junio de 2022, fue publicada en el Diario Oficial la ley N° 21.461, que incorpora medida precautoria de restitución anticipada de inmuebles y establece además, un procedimiento monitorio especial para el cobro de rentas de arrendamiento.

La coyuntura mediática, indesmentible, denotaba una creciente insatisfacción que provoca en los arrendadores y dueños de inmuebles no poder acceder en plazos razonables a la restitución de sus propiedades raíces. Cuestión que encontró una puerta de salida legislativa en la ley 21.461.

Desde la moción parlamentaria y durante la discusión en el Congreso Nacional, se consideró el gran problema que producen quienes no cumplen con sus obligaciones de pagar la renta o canon por la utilización de un bien inmueble o que ocupan la propiedad sin título alguno, en un contexto de procesos judiciales morosos e ineficaces. El espíritu de la iniciativa legislativa es brindar una respuesta tempestiva a este tipo de requirentes de tutela jurisdiccional.

Así las cosas, el nuevo artículo 7 bis de la ley N° 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, constituye un avance en términos de efectividad en las litis de arrendamiento, al permitir al juez, con el mérito de lo obrado en la audiencia, ordenar la restitución anticipada del inmueble y el lanzamiento del arrendatario demandado, incluso con el auxilio de la fuerza pública, en aquellos casos en que se demande la terminación del contrato de arrendamiento y la restitución del bien arrendado, por haberse destruido parcialmente o haber quedado inutilizado por su uso como consecuencia de la acción u omisión del arrendatario en su cuidado.

Desde el punto de vista material, no hay objeciones que hacer. El problema aparece cuando nos acercamos con la lupa procesal. La propia norma se autodefine como “medida precautoria” y es aquí donde comienzan los reparos. Creemos, que se trata sin dudas, de una verdadera anticipación de tutela, incorrectamente nominada en el título de la ley bajo el rótulo cautelar. Este error no es infrecuente en nuestro sistema, recordemos sólo a modo de ejemplo que de manera consistente y equívoca la Corte Suprema de Justicia chilena insiste, pese a todos los esfuerzos doctrinales de denunciar el punto, en incardinar al proceso de protección de derechos fundamentales de la actual Constitución, como medida cautelar. El carácter principal de la acción de protección no puede ser más evidente, frente a la instrumentalidad y accesoriedad de las medidas cautelares, sin embargo, la jurisprudencia de nuestro alto tribunal continúa ya a estas alturas de manera casi obcecada. 

El lector podrá estar pensando ¿qué problema tiene esto? de todas formas igual cumplen su cometido ambas instituciones. El problema Sr./Sra. lectora, es grave. En la aplicación de este tipo de técnicas NO cautelares (o post cautelares), en cuanto a su admisibilidad, contenido, ponderación y eficacia en el proceso, se miran desde el prisma de lo cautelar, aplicándose requisitos o presupuestos que no corresponden jurídicamente, o bien in-aplicando o no exigiendo los que sí corresponde controlar. Porque se trata precisamente de instituciones o categorías diversas.

La cautelaridad, en ningún caso puede suponer obtener siquiera parte de la adjudicación definitiva.[1] Por otro lado, la técnica anticipatoria, supone (y parece razonable) elevar el nivel de exigencia para su concesión, requiriendo el demandante desplegar actividad de acreditación de por lo menos una probabilidad fuerte de estimación futura, dada la gravedad de las consecuencias en la adopción de la medida.  En la ley en comento, este requisito se estableció en la modalidad de necesitar solicitud expresa del demandante y conforme el mérito de lo obrado en la audiencia del Art. 8 de la ley 18.101. Este último presupuesto supone entonces, para que no lo perdamos de vista, que el demandante habrá ofrecido al menos sus medios de prueba que sustentan la pretensión. Además, el juez del caso concreto podrá requerir la necesidad de rendir caución para efectos de prever daños que la propia medida pueda ocasionar. Luego, la ley ofrece contrapesos adecuados, el tema es que sean leídos bajo el prisma de lo que se está concediendo y no bajo el ángulo de la cautelaridad. No es lo mismo una apariencia de buen derecho, que estar asistido por una probabilidad fuerte de estimación futura.

A su vez, la nueva ley, incorpora un Título III bis en la ley N° 18.101, estableciendo un procedimiento monitorio para cobro de rentas de arrendamiento y restitución consecuencial del inmueble arrendado. La novedosa tutela jurisdiccional diferenciada en el ámbito procesal civil ofrece al demandante la posibilidad de obtener una sentencia inmediata, cumpliendo los requisitos legales y deja a salvo la posibilidad de demandar el cumplimiento de la misma obligación en el procedimiento declarativo establecido en la misma ley, ante una eventual declaración de inadmisibilidad. A su vez, resguarda el derecho de defensa del demandado, al permitirle deducir oposición, y dejando suspenso el respectivo lanzamiento inmediatamente.

Sin embargo, en el artículo 18-C de la nueva ley, se indicó que el lanzamiento se decretará en un plazo no superior a diez días desde que la respectiva resolución se encuentre firme y ejecutoriada o cause ejecutoria. Nos parece contradictorio que, en la búsqueda de celeridad procedimental y efectividad, el legislador permita que el órgano jurisdiccional deje suspenso el lanzamiento porque la sentencia no se encuentra firme y ejecutoriada, máxime si el artículo 18-J indica que sólo será apelable, en el efecto devolutivo, la resolución que se pronuncie respecto de la oposición del deudor. El mismo enunciado normativo es impreciso al señalar que esta resolución tendrá la fuerza de sentencia definitiva firme, porque olvida el atributo de inimpugnabilidad de la cosa juzgada.

El nuevo artículo 18-H, al considerar un tipo de oposición del demandado, ordena que el tribunal declare terminado el procedimiento, quedando sin efecto la resolución que admitió y estimó la demanda, ordenando al demandante iniciar un juicio declarativo posterior de arrendamiento. Parecía más correcto, que el tribunal hubiese ordenado la continuación del procedimiento de conformidad al artículo 8 de la ley N° 18.101, evitando la interposición de una nueva demanda y notificaciones, con los tiempos que ello implica.

Por último, parecen olvidadas en la nueva ley, las pretensiones que persigan la restitución del inmueble en virtud de un precario o comodato precario, las que encuentran regulación procedimental únicamente en el artículo 18-K, que ordena la aplicación de las mismas normas del Título III bis, es decir, del procedimiento monitorio para cobro de rentas de arrendamiento y restitución consecuencial del inmueble arrendado. Con ello, queda derogada expresamente la hipótesis especial que sometía al rito sumarial dichas pretensiones.

El tamaño y profundidad del agujero negro en el caso del precario y comodato precario es abismante: ¿Qué antecedentes debe aportar el demandante para que se admita y estime su demanda en procedimiento monitorio? ¿Cómo se acredita el requisito de la norma material, relativo a la ocupación por ignorancia o mera tolerancia del dueño, en los casos de precario? ¿Cómo se practica el requerimiento en forma legal? ¿De no admitirse la demanda en el procedimiento monitorio, el demandante tendría que iniciar el juicio declarativo especial del Título III de la ley N° 18.101?

Todas son interrogantes válidas, porque la pretensión del precarista, no se funda en la existencia altamente probable de una acreencia de naturaleza patrimonial, eje sobre el cual gira todo el procedimiento monitorio sobre rentas de arrendamiento. Luego, la lectura reflexiva parecería acercarnos a un procedimiento especial que establece una posibilidad poco vista en nuestro derecho, como es la flexibilidad procesal.

La norma del Art. 18 letra K, señala que el juez deberá “en lo pertinente” aplicar las reglas de este título III Bis, a quienes demanden precario o comodato precario. Y puede darse la situación, en que, para poder permitir esa aplicación procedimental, deban inaplicarse los estrictos requisitos exigidos para la demanda que dicen relación con la fuerte probabilidad de existencia de la deuda y que hacen al monitorio, entregar una respuesta inmediata del tribunal, accediendo a la demanda y esperando un eventual contradictorio.

 En el caso del precario a secas, es especialmente grave la situación porque salvo que cuente con antecedentes documentales sobre la prueba directa del dominio, el demandante de precario podría verse enfrentado a la inadmisibilidad de la demanda si es que no se flexibiliza esta regla.

Por otro lado, hay quienes han postulado incluso que el Art. 2 de la ley, al no excluir expresamente al comodato precario del Art. 2.195 del Código Civil del procedimiento sumario (antiguo Art. 680 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil), éste último podría continuar tramitándose por vía sumaria, conforme el inciso primero del mismo artículo. Esta conclusión, riñe con la larga tradición jurisprudencial que incluía precisamente a ambos precarios en la derogada segunda parte del numeral 6° del Artículo 680, y a la vez se encuentra con un obstáculo insalvable: el Art, 18 -K para ambos precarios ha creado una ley especial de procedimiento por reenvío,  haciendo imposible aplicar la hipótesis general del inciso 1° del Art. 680 de nuestro querido y viejo procedimiento sumario, que exige la inexistencia de procedimiento especiales para su aplicación. Como es posible advertir, un verdadero agujero negro de dudas e incertezas, que denotan una premuera y a ratos un apuro en la técnica legislativa, que como en todos los apuros, olvida cosas y respuestas esenciales. El resultado lo sufriremos todos, especialmente los justiciables.


[1] Álvaro Pérez ragone, “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”,  Revista peruana de derecho procesal,  4 (2001), 199-230.