Cada cierto tiempo se reactiva en Chile el debate en torno al control de identidad, instituto que en sus orígenes mantuvo cierta lejanía con la derogada detención por sospecha, pero que hoy, después de sucesivas mutaciones, arriesga ocupar el lugar de esa vieja y denostada figura. El reciente envío al Congreso del proyecto de ley (Bol. 12506-25) que modifica el Código Procesal Penal, la Ley 20.931, la Ley de Tránsito y la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente en lo relativo a la aplicación del control de identidad, permite augurar que, probablemente, el control de identidad del art. 85 CPP será otra vez objeto de cambios que fortalezcan la actuación autónoma de las policías y que por los mismos cauces correrá la suerte del control de identidad “preventivo” del art. 12 de la Ley 20.931.
El control de identidad del CPP fue tempranamente modificado en 2002 (Ley 19.978), cuando se extendió a las faltas, permitiéndose además que las policías registrasen las vestimentas, equipaje y vehículos de la persona sujeta a la actuación, en un nuevo y ampliado plazo de hasta 6 horas. A poco andar, en 2004 (Ley 19.942) se reforzó esta actuación policial concibiéndose por la ley como un deber que han de cumplirla policías incorporando expresamente, como contrapartida, la responsabilidad penal en que el agente pudiese incurrir por su ejercicio abusivo, según art. 255 del Código penal; se introdujo, a la vez, el supuesto de la ocultación de identidad como una falta con remisión a la figura del art. 496 Nº 5 del mismo código.
Una mayor reconfiguración del instituto vino en 2008 con la primera Ley de agenda corta contra la delincuencia (Ley 20.253), que introdujo la hipótesis de “encapuchamiento” o de “embozamiento” para ocultar, dificultar u ocultar la identidad como supuestos que justifican esta diligencia policial, a la vez que extendió la duración total del procedimiento en dos horas más. La modificación alcanzó, además el ámbito de la subjetividad del agente policial, porque se permite desde entonces que la fundabilidad del caso quede sujeta a la apreciación personal de las policías según la estimación que hicieren de los indicios.
Sobre el frágil equilibrio entre la mera subjetividad del agente que practica el control de identidad y la necesidad de dotar de objetividad a la actuación policial, expuesto claramente por el profesor y entonces diputado Juan Bustos Ramírez, la Corte Suprema chilena ha tenido bastante que decir. Conociendo de los recursos de nulidad fundados en la causal del art 373 letra a) del CPP (violación sustancial de derechos y garantías fundamentales), nuestro máximo tribunal de vértice ha fijado, de manera más o menos general y sostenida, algunos criterios interpretativos pertinentes a la materia, sosteniendo que los indicios deben ser objetivos (SSCS Rol 62.131-2016, Rol 30.718-2016, 92.878-2016 voto concurrente y Rol 7.983-2018, entre otras).
La modificación que introdujo en 2016 la segunda Ley de agenda corta (20.931), al reemplazar en el art. 85 CPP la existencia de pluralidad de indicios por la de “algún indicio”, no ha hecho variar sustancialmente el criterio, desde que en la interpretación jurisprudencial el indicio debe referirse a un hecho con concreción en la realidad (una “circunstancia objetiva”) y ajeno a la mera subjetividad del agente policial (vg. SSCS Rol 7513-2018 y 8856-2018). Bajo esta concepción subyace la idea que se debe “descartar la arbitrariedad, abuso o sesgo en el actuar policial, objetivo principal al demandarse por la ley la concurrencia de dicho indicio.” (SCS Rol 8856-2018).
Defender la objetividad del o los indicios, para evaluar la corrección en la práctica policial del control de identidad, tiene un sentido muy claro: a partir de un hecho que ha ocurrido en la realidad, el policía debe aplicar una o más máximas de experiencia para “estimar” si está o no frente a los casos fundados que le permiten legalmente actuar según el mandato del art. 85 CPP. Este ejercicio inferencial, a partir de una circunstancia objetiva, que ha de ser simple dadas las condiciones de hecho en que ordinariamente se practica la diligencia policial, no puede fundarse en la mera subjetividad del agente, ni en la sospecha, la creencia o el “olfato” policial. Lo contrario sería admitir que el Estado pueda limitar las libertadas por actos carentes de fundamento y justificación.