El virus SARS-CoV-2 que causa la enfermedad COVID-19 no discrimina entre países, sistemas jurídicos ni métodos de resolución de controversias. Así como los sistemas judiciales en gran parte del mundo se vieron afectados por la expansión incremental del virus, el arbitraje internacional también ha tenido que adaptarse a la nueva “normalidad”.
Sin embargo, mientras que en muchos sistemas judiciales, diversas gestiones procesales se han estancado como consecuencia de la expansión del virus, el arbitraje internacional se ha visto poco afectado en comparación. La mayoría de las grandes instituciones arbitrales, como la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) han adaptado rápidamente su funcionamiento a la crisis sanitaria. En una nota conjunta publicada por las grandes instituciones arbitrales, estas se comprometieron a colaborar entre sí para asegurar que casos pendientes puedan continuar sin atraso indebido[1].
El hecho que la mayoría de los arbitrajes internacionales no se haya tenido que suspender como consecuencia de la pandemia se debe a la gran flexibilidad que caracteriza a este método alternativo de controversias[2]. Sin perjuicio de ciertos límites, las partes en un arbitraje internacional tienen la libertad de adecuar el procedimiento a sus necesidades específicas. Durante la crisis sanitaria actual, esta característica les permite a las partes elegir la sede de arbitraje, los árbitros y las modalidades específicas del procedimiento en conformidad con las restricciones gubernamentales impuestas en la mayoría de los países.
A esto deben sumarse las normas sobre técnicas de case management contenidas en un sinnúmero de reglamentos institucionales de arbitraje que permite a los árbitros ajustar el procedimiento a las circunstancias actuales. A modo ejemplar, el Artículo 24 (3) del Reglamento de Arbitraje de la CCI provee que el tribunal arbitral puede adoptar nuevas medidas procesales o modificar el calendario procesal, después de consultar a las partes. La herramienta procesal de case management le permite al tribunal inter alia resolver la disputa solamente en base a la prueba documental presentada por las partes, realizar la inspección personal del tribunal vía videoconferencia y reflexionar conjuntamente con las partes sobre cuáles son las cuestiones más relevantes en que el arbitraje se debe concentrar[3].
Frente al COVID-19, esta flexibilidad se traducirá, sin duda, en el incremento del uso de las modernas tecnologías en los arbitrajes internacionales y particularmente en la conducción de las audiencias. Este desarrollo no es exclusivo del arbitraje internacional, ya que se puede observar también en un sinnúmero de sistemas judiciales nacionales. Sin embargo, mientras que el uso de las modernas tecnologías es una novedad en muchos tribunales nacionales, es bien aceptado en el arbitraje internacional hace tiempo. Así, la mayoría de las audiencias en CIADI en 2019 se han llevado a cabo por videoconferencia[4].
El arbitraje internacional existe incluso en formatos exclusivamente digitales. Hoy, los mecanismos de ODR (Online Dispute Resolution) existen conjuntamente con los formatos tradicionales de ADR (Alternative Dispute Resolution). En un arbitraje online, cada aspecto del procedimiento se conduce de manera virtual. Todas las audiencias se llevan a cabo mediante videoconferencia y todos los documentos en prueba se presentan virtualmente[5]. A diferencia de la mayoría de las instituciones arbitrales, aquellas que en China se vieron obligadas a cerrar y a suspender los procedimientos en el momento de las medidas de cuarentena más estrictas, poco tiempo después empezaron a ofrecer arbitrajes 100% online[6].
El arbitraje online es una buena alternativa para la resolución de conflictos transfronterizos en tiempos de pandemia. Además, tiene costos más reducidos que el arbitraje tradicional y permite una inmediación casi perfecta por el árbitro, quien tiene acceso permanente a todas las fuentes de prueba. No obstante, existen también ciertas preocupaciones en relación con este nuevo formato, por ejemplo con respecto a la autenticidad y credibilidad de testigos remotos, el respeto del debido proceso y la confidencialidad, así como las fallas tecnológicas. Pero las rondas finales del Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot – la competencia de arbitraje más famosa del mundo – en abril de este año han demostrado que es posible tener arbitrajes completamente virtuales.
Asimismo, existen protocolos desarrollados por ciertas instituciones arbitrales que tienen el propósito de ofrecer una guía para el uso de la tecnología en el arbitraje internacional. Un ejemplo es el Seoul Protocol on Video Conferencing in International Arbitration. El artículo 1 del protocolo se refiere a la autenticidad de testigos remotos, estableciendo que parte del interior de la sala donde se encuentra el testigo se debe ver en la pantalla. Artículo 2.1.c se refiere a la confidencialidad en conexiones transfronterizas y artículo 6 se ocupa de las fallas técnicas.
Es dudoso si el formato online puede reemplazar al arbitraje internacional en su forma tradicional por completo. La absoluta falta de interacciones personales entre los actores del arbitraje y la preferencia de la prueba documental por sobre las pruebas personales podría ser inconveniente para la resolución de algunos conflictos. No obstante, este nuevo formato resulta beneficioso para la realización de arbitrajes internacionales durante la pandemia actual. Se evita todo riesgo de contagio por contacto interpersonal y por contacto con los documentos en papel que se entregan habitualmente en arbitrajes tradicionales.
Igualmente, el arbitraje online constituye un mecanismo eficaz frente al incremento de disputas comerciales transfronterizas como consecuencia de la pandemia. Se espera que habrá numerosas disputas relativas a demoras comerciales, disrupciones en construcciones, manufactura de bienes, provisión de servicios, etc. Probablemente, estas disputas surgirán en un sinnúmero de ámbitos, como el transporte, la biotecnología, la farmacia, la privacidad de datos, etc.[7] Gracias a la flexibilidad del arbitraje, también disputas que surgen a propósito de contratos que no contienen una cláusula arbitral pueden ser sometidas a arbitraje (online) incluso después del surgimiento del conflicto mediante un acuerdo (compromis) entre las partes.
En conclusión, cabe destacar que el arbitraje internacional (online) no es solamente una buena alternativa para la resolución de conflictos (transfronterizos) sino que también puede servir de inspiración para los modelos judiciales en el ámbito nacional. Diversos formalismos inherentes en leyes nacionales impiden a muchos sistemas judiciales nacionales adaptarse a la crisis sanitaria con la misma flexibilidad que el arbitraje internacional. La inclusión de la moderna tecnología conjuntamente con protocolos que regulan su uso adecuado al igual que diversas técnicas de case management son ejemplos concretos de cómo el arbitraje internacional puede inspirar a los sistemas judiciales nacionales, en tiempos de crisis y más allá.
[1] Arbitration and COVID-19, disponible en https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/04/covid19-joint-statement.pdf [fecha de último acceso 30 de mayo 2020].
[2] Awad, Álvaro “Métodos Pandémicos de Resolución de Disputas”, disponible en https://estadodiario.com /al-aire/metodos-pandemicos-de-resolucion-de-disputas/ [fecha de último acceso 30 de mayo 2020].
[3] ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic (9 de Abril 2020), disponible en https://iccwbo.org/publication/icc-guidance-note-on-possible-measures-aimed-at-mitigating-the-effects-of-the-covid-19-pandemic/ [fecha de último acceso 31 mayo 2020], considerando 8.
[4] A Brief Guide to Online Hearings at ICSID (24 de marzo 2020), disponible en https://icsid.worldbank.org /en/Pages/News.aspx?CID=362 [fecha de último acceso 30 de mayo 2020].
[5] Yeoh, Derric “Is Online Dispute Resolution The Future of Alternative Dispute Resolution?”, disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/29/online-dispute-resolution-future-alternative-dispute-resolution/?doingwpcron=1590917499.646593093872070312500 0 [fecha de último acceso 31 mayo 2020].
[6] Torres, Manuel; Zhang, Dun “Impacto del COVID-19 en el arbitraje internacional: las instituciones arbitrales chinas se esfuerzan por mantenerse operativas, disponible en https://www.garrigues.com/ es_ES/noticia/impacto-covid-19-arbitraje-internacional-instituciones-arbitrales-chinas-esfuerzan [fecha de último acceso 31 Mayo 2020].
[7] Benton, Gary L. “How Will the Coronavirus Impact International Arbitration?”, disponible en http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/03/13/how-will-the-coronavirus-impact international-arbitration/?print=print&doing_wp_cron=1590311079.0214269161224365234375 [fecha de último acceso 31 Mayo 2020].